以“刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护”为主题的律师业务研讨纪实

伍雷按:这是我们刑事辩护律师去年十一月份一次业务研讨会议的文字记录稿。这次研讨我们感觉很有收获,因此整理出来供大家参考。全部文字大约有5万多字,我们分成三部分发布。本文的阅读对象是对刑事辩护有兴趣、有研究的律师,我们衷心希望大家对这些议题能继续深入思考、讨论、争鸣。对于文中观点,也希望各位专家、律师予以批评指正。由于时间关系,这个会议的议程没有进行完毕,合适的时机,我们还准备继续进行下去。

以“刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护”为主题的律师业务研讨纪实(一)

(二〇一六年十一月)

会议议题

1.刑事申诉中律师作用的发挥;

2.涉黑案律师辩护;

3.职务犯罪案律师辩护;

4.侦查阶段刑事辩护方法初步研究;

5.法医在刑事辩护中的作用;

6.以审判为中心司法背景下辩护律师的庭审把控。

会议发言
袭祥栋律师山东天盟律师事务所律师“拯救无辜者计划”援助律师

在座的各位都是一线主做刑事业务的律师,在实践过程中积累了一些经验。这两年李仲伟律师、王海军律师以及我都在忙于办案子,没有注重总结和思考,前一段时间李金星律师提醒我开研讨会,我非常赞成。我们定期举行会议总结一下:律师办理案件中遇到了哪些问题,这些问题的解决办法和解决方式等方面。

这次会议共6个议题,我简单地先说一下。

第一,刑事申诉中律师作用的发挥。前一段时间李金星律师发表了《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范文本》,借这个机会探讨一下这个问题。

第二,涉黑案律师辩护问题。针对近几年刘金滨律师、李金星律师做的涉黑案件,借会议机会总结一下涉黑案件律师的辩护策略。

第三,职务犯罪律师辩护问题、思路与方法。根据近几年大家接触的职务类犯罪案件,总结一下如科级干部、处级干部、甚至厅级干部等不同层次的职务类犯罪,存在的问题,辩护律师需要用什么样的思路、方法突破这些案件,做到有效辩护。

第四,侦查阶段刑事辩护方法初步研究。在2013年新的《刑事诉讼法》实施之后,律师辩护工作前置,律师在侦查阶段介入以后哪些工作可以做,哪些工作可以起到有效辩护的价值。

第五,法医在刑事辩护中的作用。这个议题可以稍微放宽一点,因为司法鉴定不仅仅是法医鉴定,还包括司法会计鉴定、审计鉴定、物价评估鉴定等。当然法医鉴定主要是命案申诉等案件,结合这些案例,讲一下法医鉴定。同时,研讨关于鉴定在刑事辩护中的作用以及这类刑事辩护,需要律师如何与法医专家沟通,如何充分利用专家证人来辅助辩护。

第六,以审判为中心的司法背景下辩护律师的庭审把控。公诉人员宣读完起诉书之后的讯问、发问阶段,法庭调查阶段,法庭辩论阶段,律师要把控好哪几个阶段,在哪几个阶段实现整个辩护的把控,在哪几个阶段达到想要实现的效果,以及需要解决的问题。

一、刑事申诉中律师作用的发挥
李金星律师(网名“伍雷”)山东成思律师事务所律师“拯救无辜者计划”发起人

前几天我发布了《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范文本》,在我们律师当中有一定的反响,当然大家对这些问题的看法有不一致,有叫好的,也有说不好的。说好的觉得我们是下工夫琢磨研究的;说不好的认为我们做不到,譬如说周泽律师的观点,他说我们的标准做不到,所以就没有转发。而且周泽律师曾说申诉就像抓彩票,完全靠运气。从现状来讲,从衡量司法的角度来讲,申诉确实像抓彩票,我们不知道这个案子什么时候能冤情暴露出来,什么时候能申诉立案,什么时候有申诉结果,这是问题的一个方面。但另一个方面,这种观点是不是也忽略了一个非常重要的问题——人的主观能动性。因为买彩票时,每个人的努力或者说付出的成本都是一样的,都是花了两块钱,如果认为申诉是一个随机性事件,则完全忽略了人的主观努力因素。分析目前国内冤案申诉状况,申诉成功的案件确有偶然性,但是也有必然性。为什么同样的刑事申诉案件,有的就能够成功,有的就没有成功?这几年我们深刻体会到,凡是我们下大力气,严格按照高水准工作办理的申诉案件就有可能成功;三天打鱼两天晒网干一下就走了,等上一年再来申诉的案件,基本上是没有结果的。努力了可能有结果,不努力肯定没有结果,所以我才下决心研究申诉。前几天和刘金滨律师、袭祥栋律师在潍坊办案期间讨论这些问题时,对我震动很大,认为我们面临的这些类似业务问题很有探讨和研究价值。

我们办理申诉案件必须辩证看这两个方面的问题。第一,绝对不能忽视人的主观能动性;第二,我们确确实实要承认刑事申诉的难度,刑事申诉是我们整个刑事诉讼当中最困难的,或者说冤案申诉是整个刑事诉讼中最艰难的。

下面我们具体分析。

一、冤案申诉为什么是刑事诉讼中最困难的

第一,司法制度本身的原因。目前来看,没有一个切实可行的、有效的制度来解决人民群众申诉难的问题。实践中让一个法院自我纠正错误是非常困难的,原来的判决都是由他的同事或者前任做出,或者案件涉及几十年前的杀人事件,或者这些案件涉及罪名特殊。

第二,没有律师参与申诉案件更难。我们实践中发现,竟然有案发几十年的申诉案件一直没有律师介入,没有专业的刑事辩护律师介入。申诉人、当事人不相信律师,而他确实又走了很多的弯路,所以我在推广模式上写了刑事申诉一定是原有刑事辩护的重新和继续,不仅是重新,一定是在原有的刑事辩护中重新整理一遍,而且还要继续和加深。有些当事人申诉多年也不找律师,非常固执,但须知刑事案件是一项非常复杂的、专业化的工作,仅仅依靠当事人自己是远远做不到的。

第三、律师普遍没有研究刑事申诉的方法、思路。任何一件工作肯定有一套专业的标准、伦理的标准,刑事辩护应该有最低工作标准,刑事申诉也应该有,否则仅仅靠律师自己内心的道德约束,是无法衡量律师工作价值的。现在的状况是律师和当事人签了一个申诉合同,双方都可能不知道具体有哪些工作内容,没有明确的申诉方法和思路。就跟刑事辩护一样,律师在各种各样的刑事辩护当中,是不是有一个最低的服务标准,还是随心所欲怎么干都行?各行业都有一个伦理标准,卖豆腐的都知道我们的豆腐一定是卖相好,而且一定是很好吃的;卖菜的都知道我们的菜一定是没有受污染的环保食品。同样律师提供的产品服务一定是有一个专业的判断标准,不管是有形的还是无形的,至少在同行业看来,律师已经尽力了。我们没有办法影响案件的最终结果,但是律师应符合最低伦理标准无论如何是必须的。我们现在探索的就是:这个律师的专业标准、伦理标准、工作标准在哪儿?不仅在刑事申诉中探讨这个标准,也包括黑社会案件辩护、职务犯罪案件辩护、侦查阶段辩护,刑事辩护当中的财产刑问题,法庭庭审辩护,以及司法鉴定的审查使用问题。

第四,申诉案件中,当事人确实对委托律师有很多地方不放心,大家对结果都是很茫然。当事人很自然会从结果意义上衡量律师能帮我做到什么程度,能为我做什么工作。除此之外,当事人他有很大的顾虑是律师能否认真代理申诉。从申诉阶段律师代理收费看,是不是可能有这种情况存在:有些当事人,如果你让他一次性给律师费几十万几百万,他可能有压力,但是如果一次先交几万,等案子申诉过程中曙光出现,再补充律师费,当时人的压力会小很多。因为他是边申诉喊冤边生产自救,如果把他全部积蓄拿出来支付律师费,申诉短时间内可能见不到效果,还可能使得其自身生产经营受到很大影响。所以我们提出了律师申诉代理年度化的这种代理服务模式。申诉作为一个市场,这当然是需要培育、推广,是需要和当事人去沟通。这样的工作不仅是我们今天这几个人,我们要把这些问题提出来,推广给全国的律师,让律师共同来拓展。一方面申诉当事人确实有这个需要,需要专业刑辩律师介入案件申诉;另一方面律师本来也可以、也应当介入。但是目前,我们律师界可能拿不出好的产品来满足我们当事人的需要,好多当事人只能上访了,上访有用吗?上访是完全没有用的,一点用处都没有,解决不了任何问题,上访在北京少花钱吗?租房子,耽误生产经营。好多当事人,我们是把他们从北京劝回去的,律师开始扎扎实实看卷,重走依法申诉的道路。

以上是律师代理刑事申诉案件面临的困难局面,也正是我认为律师介入这一专业领域的必要性。

二、刑事申诉的工作流程

如果刑事申诉是一个市场的话,我们一定要确立一个标准的律师工作流程。这种产品一定要让当事人看到律师要做哪些工作,或者说律师对自己的要求,我尽量能够做到这些工作;或者一个新手要做刑事申诉,看到我们推广的示范文本,看到我们讨论的这些问题,他知道律师大体可以做哪些工作。刑事案件申诉代理,在不同阶段业务重点是不一样的。比如说第一年,比如说听证后等等都是不一样的,申诉重点在最高院和在二审法院、基层法院又是不一样。但万变不离其宗,我总结这几年的刑事案件申诉方法是不是可以供大家参考:

第一,认真阅卷。认真阅卷,这样的要求并不是每一个律师都能做到,包括我自己也有好多案件没有做到。《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范文本》不是仅仅提供给年轻律师的,对我自己也是一个挑战。我现在就是努力按照这个模板办理案件,争取每个案子中都在对照执行。阅卷一定要非常仔细,一些重大、公益性的案件要更仔细一点,绝不能含糊,像陈国清案件、金哲宏案件,包括一路走过来的吴昌龙案件、陈满案件、陈夏影案件,我们辩护团队的律师们不能说对案卷倒背如流,但也可以说梳理案卷非常清晰化,甚至每一个案件细节都不放过。这个前提,肯定阅卷不是一遍、两遍、三遍的问题,当我们对这个案件根本准备不成熟的时候,我们和法官谈话没有质量,和当事人谈话没有质量,到监狱会见也没有质量,抓不到重点、找不准思路,就可能得不到人家的尊重和认可。要求别人的,我们自己应先做到。当然怎么阅卷可能又产生好多问题来。

第二,申诉书。申诉书必须非常认真地准备。但是实践中确实有些案件抓的不紧,或者有当事人为了尽快提起申诉,不停催促我们,赶紧申诉,这样一来就可能导致写出的申诉书质量不高。须知一起重大刑事案件的申诉,律师接手后要认真看案卷,研究卷宗,没有几个月,是写不出一份高标准申诉书的。所以我特别提醒,绝对不能为了盲目应付当事人草草书写申诉书,必须和当事人说明留足充分时间。一份认真扎实的申诉书能揭露出案件的主要矛盾、主要问题,让别人一看就知道怎么回事,最有可能心理上接受申诉观点甚至产生强烈共鸣。申诉书非常重要,所以离不开充分时间认真阅卷。

第三,取证问题。刑事案件申诉,我们一直提倡对案件原有证据“过筛子”,这实际上就是原来刑事辩护的从头再来。做和不做重新审查证据是不一样的,这是我从市冤案申诉的一个指导思想。我们要靠一种非常认真的精神力量去感动人家,对申诉案卷所有的证据“过筛子”,这个证据当然就包括所有的物证、所有的证人、证言、所有的被告人、被害人、证人等。当然有一些是可能做不到,我们的标准要实事求是,譬如说有的被害人是“真正的”被害人,他和被告人深仇大恨根本不可能配合我们;有的被害人是“假的”被害人,他可能配合我们重新取证。我认为如果一个案子证据不重新过筛子,写出的申诉书可能是肤浅的;如果过一遍筛子,一定能发现新问题。几个重大申诉案件当中我们也这么做,福建陈惠良案件申诉我们已经这么做了。我和多位律师去取证,把证据过筛子。我们对陈惠良案中的“哑巴说话”取证,结果知道所谓“哑巴”的口供全都是假的,原来案件侦查过程中找到的证人全都是假的。当然有的案件,譬如黑社会案件对“黑老大”之外的其余被告人我们都要尽量取证,其余被告人说我都不认识“黑老大”,我怎么是他的手下呢?如果有这么一堆证据交给法院,显然和没有证据不一样。同样是在申诉排队,法院凭什么给那些不用功的人启动申诉?

第四、怎么影响法院对申诉案件立案的审查,是否复查的审查。这个我们也确实在摸索、探索中,有一些方法,我觉得还是很有效的,这两年我们一些重大命案申诉,获得了很重要的突破,以第二巡回法庭金哲宏案为例,我们把每一个案卷都整理成电子文稿,提交给法院电子版的、书面的材料,并且案卷当中每一个证据都有目录。法院根据目录,都能查到案卷当中第几卷、第几页是怎么讲的,存在什么问题。法院对我们表扬多次。我们当然会问仅仅在命案申诉中这些方法是有效的吗?我能不能进一步推广到黑社会申诉、职务犯罪申诉中来?我想有些方法是可以参考。比如说我刚才说的,一个好的申诉书,证据过筛子这些方法。除此之外我们要想办法和法官、院长、政法委沟通,找全国人大代表、找媒体、找党代表、找当年办这个案子的老法官、老侦查员沟通。其中一种可能的方式就是去写信,就是想尽一切办法沟通。其次当事人自己的申诉也非常重要,我们介入之后,一定要和当事人保持非常好的沟通和交流。和当事人、被告人的会见,必须保留在一个高水平上。如果准备不足,和当事人的会见就是一般的会见,只能安慰一下。我们完全可以做得更好,不要仅仅满足一般性的会见。我们一定要通过会见了解从被告被抓那天起,到最后发生了哪些故事,像百科全书一样完整记录。要了解案子背后的因素是什么,这个案子被告人认为重点在哪儿,重点人在哪,核心矛盾在哪儿,谁导致他出现这些问题。一定要引导当事人反思、回顾、整理,他知道以前谁说了假话,现在那人有可能良心发现,有可能当时是有压力,现在没有压力,应该去找谁取证;有伤的务必验伤,他觉得证据在哪,我们就要取。所有这些对辩护和申诉都是非常有价值的。当事人还应当给法院、有关领导写冤情的万言书。

第五、和媒体的合作,重大冤案必须和媒体合作。当然现在司法部有文件,但我觉得它不可能真正限制住律师和媒体合作,我们也可以采取一些方法,由家属去找媒体。家属去喊冤,这和上访是两个概念,我们希望这些冤情得到社会方方面面的关注。形势不好的时候案子可能暂时解决不了,但是形势稍微好点的时候,案子能够往前推进。这几年,我理解刑事案件冤案申诉已经成为一个影响中国稳定的问题了。那么多人在喊冤,如果律师发挥不了作用,社会矛盾就会激化。我认为我们代理申诉不能说没有效果,而这些效果一定和我们采取的这些方式有关系;并且同样的申诉案件,我们没有下功夫的,就进展不大,这是我作为一名申诉律师实实在在心理感受。我们也知道有一些律师代理申诉,除了给法院递一个申诉状之外,不做任何其他工作,那不叫申诉,那叫法律代书。一个申诉,我认为它一定是一个生动的、活泼的、新鲜的过程。它一定是每一天,我们律师都在考虑、都在推动、都在想的过程。我也在反思自己这几年做的案件,所有申诉不成功的,不能埋怨他人,不能怨天尤人,不能只会说司法体制不好,不能只会说法官不好。从律师角度来讲,我们只能埋怨我们自己工作没做到位,否则为什么有的案件能成功,有的案件不成功?律师只能这样去考虑,当然我们也深知现实非常困难。设想如果我们有这样一个模型:我每周为这个案子做了什么、我每天为这个案子做了什么、我每个月为这个案子做了什么,我是写了一封信还是找法医还是找最高院?是会见还是和承办法院去沟通、交流?包括我们很多人,做了很多类似的案件,大家一定总结了非常好的经验,我们的经验绝对不是最高端的,我们就是第一线的普通律师。我们要进一步和申诉当事人去沟通,推动大家,尤其是推动当事人,律师依法申诉,有的放矢。这样的工作,我们的青年律师大有可为,我们当事人也应当信任律师,我们虽然没有办法改变大的司法体制,但是我们现在有办法能够改变律师和当事人的关系,信任关系一旦建立,按照市场规则,按照一般的律师职业伦理、工作标准去做,我想这一定是我们推动个案法制进步的必要步骤。这个台阶,如果我们上去了,下一步我们就能够推动司法进步。律师申诉,一定是推动司法进步的一个过程,律师参与也是促进社会和谐稳定的一个过程。我跟领导说,哪一个影响恶劣的爆炸事件背后有律师参与了?正因为没有律师有效参与,那些维权案件常年申诉得不到解决,才出现这些恶性事件。

反之来讲,凡是我们律师介入的,不管多么重大的冤案,全都是向法院去申诉,到法院喊冤。没有一个矛盾激化的,我们不用去管领导、社会对我们的评价,但我们是对社会做出了贡献。福建陈惠良案就是一个明显的例子,他在北京住了几年的时间,我们都劝回去,依法申诉。当然过程非常艰难,所以我们还是要有信心。

刘金滨律师山东金福律师事务所律师“拯救无辜者计划”援助律师

李金星律师能在一些大家经常忽略的问题上,总结提炼出一个有研讨价值的议题,我觉得这是他比较高明之处,我非常赞赏。

申诉案件有这么多需求,李金星和袭祥栋律师研究探索出《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范》模式,我觉得这一模式给年轻刑辩律师提供了一个非常好的平台和实践的机会。依我的理解,他们所倡导的刑事申诉代理模式,是一个原则性的东西,并非一个固定的程式。因为案件的辩护没有固定的模式,但一定的原则、基本规律还是有的。所以这一模式大家可以参考、借鉴。

律师在申诉案件代理活动中发挥着不可替代的作用,有没有律师参与,结果上可能有很大区别。经验告诉我们,法官往往更乐意与律师沟通,而不大喜欢和当事人或家属沟通,这就是专业律师的优势之所在。当事人或家属常因缺乏与法官沟通的专业优势、经验优势,往往会无功而返徒劳无获。

关于刑事案件申诉,我简要归纳了以下五点基本看法。

第一,刑事申诉案件代理,可以新老律师结合。

刑事申诉案件非常难,成功率低,一些资深律师难以投入足够多的精力去全程参与。一个律师如果成功办理几件刑事申诉案件,就会经常接到申诉案件的求助电话或邮件。去年我曾先后接到五、六个申诉求助,但是都无一例外婉拒,因为不敢保证自己有足够多的时间投入到当事人的申诉案件中去,不敢确保代理质量。一些年轻律师则不然,他们接手的案件不多,有足够多的时间和精力,没有杂七杂八的事情来干扰他们,可以进行仔细深入的研究,所以年轻律师如果能够扑下身子代理若干刑事申诉案件,确实是非常好的锻炼机会。所以,金星律师提出让年轻律师多参与到刑事申诉案件中来的想法是有道理的,但需要强调老律师指导的必要性。

第二,要在深入扎实研究案情,撰写申诉书和代理意见基础上,不厌其烦地加强与法官的沟通。

刑事申诉是最难的,往往需要付出比其他案件多一倍甚至几倍的精力。一个案件经过一审、二审,重审、重二审后,再到申诉环节,无疑难上加难。可以毫不夸张地说,如果一审、二审的代理律师付出了一百个小时的时间研究案件,申诉律师或需要付出一千个小时,才可能有成功的机会。

从递交申诉状到立案再审,对律师来说是一个非常艰难、漫长,非常痛苦的过程。所以若没有对案件非常扎实的投入,没有持之以恒锲而不舍的精神,像李金星律师所说的一样,只起草了一份申诉书递交到法院,等着法院裁定,申诉成功概率几近于零。那样的申诉代理称不上申诉代理,充其量只能算代书。

关于刑事申诉的程序细节,法律上并没有明确的规定,案件在不同法院的审查部门和程序或有所不同。以山东高院为例,程序是这样:先到立案庭交申诉材料,一段时间之后你要进一步催问是否立案复查,一旦启动立案复查,会有一个案号,接下来转给相应的合议庭,这个合议庭负责全省部分地市,包括刑事、商事在内所有案件的申诉审查,这是过筛子,他们那里各种案件太多了,来访的人也多,需要漫长的等待。但是如果你单纯地等,很可能就等死了,这个合议庭很可能就给你驳回申诉了。你需要隔三差五,不间断地与法官见面,找机会沟通,递交书面代理意见,写信等等。总之,让他能对律师和律师所代理的案件有一些基本的认识,认为可能存在重大问题,才有机会转到下一个环节,即转到立案庭的另一个刑事申诉合议庭,由专业的刑事法官继续审查,但还是这个案号。在刑事申诉合议庭审查期间,如果代理人不积极、有效地与法官加强沟通,法官注意不到案件存在的严重问题,也会直接给驳回,意味着申诉代理工作也就结束了。反之,如果代理人积极有效地沟通,如果这个法官认真审阅了申诉状和代理意见,看到代理人扎实的工作,发现案件确实存在很大的问题,他就可能把案件转到审判监督庭继续审查,并由审判监督庭重新给立一个案号。在此基础上,承办法官经过审查之后,如果认为确实符合再审的条件,他才会决定立案再审。这时候会另给一个再审的案号,万里长征般的申诉才可以说走完了最关键的一步,过了最难的一关,也可以说是走完了百分之五十。象这样,在山东高院的刑事申诉,至少要经过三个合议庭的审查后才能决定是否立案再审。

因此,一个刑事申诉案件要获准立案再审,需要一关一关地过筛子,需要你加强和不同环节法官的积极有效沟通,以翔实的理由根据、扎实的工作去打动他们。

第三,我谈一下和法官沟通的方法。

从代理申诉开始,就要投入很多的精力研究,这个审诉案件我这个要礼拜要做什么?下个礼拜要做什么?每个月要做哪些工作?什么时间节点要去同法官沟通什么问题?要思考怎样才能达到影响法官的效果。

我的第一个感受是律师要尽量与法官见面,通过见面沟通,了解法官的脾气性格和处事方式,以便在后续的沟通中把握好尺度和分寸。同时,也让法官可以认识律师、了解律师,建立第一印象。这也可以作我们处理任何案件的一个基本要求。有的法官很忙,就不必强求见面沟通次数,可以通过打电话、邮寄特快专递等辅助方式加强沟通,这些方式简便、易行,不浪费时间,效果也不错。

申诉若想获得一线希望,就必须从第一位法官开始,和他保持一定密度的沟通。即便他并非刑事法官,但是因为他是第一次为你筛选刑事申诉案件的法官,你也要非常尽力。因为你不说服他,下面的程序就基本没戏。有个法官跟我讲,基本上90%的申诉都打回去了。通过沟通,你起码要需要知道他什么时间接待律师,他的联系方式、办公室电话等,你在第一次接触的时候都要设法了解。通过后续不断地的接触,你要设法让他记住你和你所代理的案件,让他知道你这个案件当中存在什么问题,促使他对原来的判决产生质疑问。这个时间过程也是非常漫长的,短则半年,多则一年甚至更长时间,也是有可能的,要有耐心。

如果经过了第一位法官,那么第二位法官就有希望。在面对第二位法官的时候,你同样还需要沿用之前的一些方法,让他看到你的努力。你不妨把之前你的代理工作整理出一个详细的目录,提交给法官,以便他对你在前一个法官处的代理工作一目了然。我们的申诉、辩护工作都离不开和法官的沟通。要说服法官接受你的意见,你就必须保持和他沟通的力度,甚至为了确保申诉案件的沟通效果,为了排除其它一些因素的干扰,你还需要和审判长沟通,需要和分管副院长和院长沟通。沟通的方式最好是书信,因为他们没有那么多的时间和你见面。而书信他有时间的时候可以来阅读。所以,我们可以用写信写报告的方式来和法院领导沟通。如果你经过了第二位法官,那么申诉案件可能会有望立案再审。

在沟通中还需要注意一点,就是你必须准备得很充分,对申诉的关键事实和理由,要言之有理,言之有据。说到哪个法条、哪个证据,你能迅速说出来或找出来,不要让法官问倒。如果让法官问倒,那就很麻烦。

作为律师来说,不管是做刑事申诉案件,还是其它案件,规律大致相近,方法大同小异。有时候同样一个案件,不同律师代理的结果不同,很大程度上是因为律师各自的思维方式和处理问题的方式不同。

第四,我说一下我认为撰写申诉状和代理意见应当注意的几点事项。

律师一定要将重要的证据列出清晰的证据目录,说明证据来源和要证明的主要问题以及证据在案卷中的位置,附在申诉状或者申诉代理意见的后面,便于法官审查。申诉状递交之后,如果有新的重要观点和理由需要向法官阐述的时候,一定要写申诉代理意见,或补充申诉代理意见一、二,后面都需要附上相应的证据和证据目录。代理人就是有要通过这些不辞辛苦的、不断努力的工作提示法官,这个该案子为什么是错的,为什么要申诉。一定要让法官看到代理律师不是在走形式,让他感到代理律师不光非常专业,还非常认真、敬业。如果一个法官感到代理律师对自身代理的这个申诉案子并不尽心,既不专业,也不敬业,就如同之前说的递交一个申诉状就算万事大吉,那么这个该案子在第一个法官那里基本上也就被Pass掉了,不会进入再审。这是我的一个感受,个人的一点认识。

第五,我想和年轻律师交流一个观点,年轻律师要有信心,有担当。

一个年轻律师,要想在案件上有所突破,不必局限于原来一审、二审辩护律师的代理思路和方法,要敢于找到新的辩护思路、新的观点。每一位律师所办理的案件都难以尽善尽美。年轻律师不要因为年长律师代理过的案件就不敢提出新的观点,裹足不前,畏首畏尾。

年轻律师虽然资历浅,经验少,但是如果能够沉心来,不急功近利,认真研究一个案件,就有可能出成绩。比如李金星律师主导的洗冤工程推动了系列冤案申诉。这些申诉案件,多为法律援助案件,个别申诉长达十余年,但恰恰在这样一些案件中,会有一些年轻律师脱颖而出。所以年轻律师要看淡眼前得失,要有信心,有担当。

我最后想补充一点,就是我觉得金星律师刚才说的“垫砖”理论,真的是非常形象。打一个比方,我们也可以说刑事案件的申诉就象爬山,如果你一直在山脚,那么法官、检察官可能不愿意搭理你,但如果你通过每天不懈的努力,爬到了山顶,他就有可能愿意和你沟通,从而推动整个案件的进程。但是能不能爬到山顶,能不能付出很多辛苦,对每个人来说又都是不一样的。

 

袭祥栋律师山东天盟律师事务所律师“拯救无辜者计划”援助律师

我根据我这几年参与的刑事申诉案子,以及思考的刑事申诉应该怎么做谈谈我个人的一些想法。

刑事申诉难,难于上青天。刚才李金星律师也讲了,这么多申诉成功的案子是非常偶然的,偶然背后是有一定必然性的。凡是刑事申诉成功的,至少在全国有重大影响的案子,没有哪一个案子离开律师。所以律师对推动刑事申诉案件有重大作用。所以说我们这次业务研讨,大家一起打打气,一定要树立信心。

目前,中国的司法制度专门有一块刑事再审制度。每年各级法院,一定要解决一部分刑事冤案,那么谁工作比较认真、付出的比较多,谁能打动申诉法官,谁对案件的把握程度比较在点子上,可能就优先得到解决;在社会上的影响比较大的案件,也有可能优先解决。

律师介入的案子,我觉得通过《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范》这种模式,一是推广刑事申诉业务,二是做到有效申诉。很多律师是不知道怎么做申诉业务,基本的程序也不懂,所以首先要认真研究案子本身,研究这种申诉程序该怎么走。说到这里,我就说个题外话,干一行,爱一行,兴趣是最好的老师。兴趣是成功做出成效的基础,既然今天在座的各位能够参加这个研讨会,我觉得都是对刑事业务非常感兴趣的刑事辩护、刑事代理。那么做案子的过程当中,从律师职业能力的角度、职业道德的角度,不管案件是否收费,当事人托付给你了,你能不能做到心安理得?

阅卷是基础,很多律师,接的刑事案子一看大部头的涉黑案子就有畏难情绪,不能踏踏实实、完完整整、认认真真的阅卷!连案卷都没阅完,何谈申诉思路、方法是什么,申诉点是什么?在认认真真的研究这案子以后,才会有自己的申诉思路、想法,对于这种典型的重大冤案,你自己都不舍得放下来。

在认真研究案卷的基础上,申诉工作有很多工作可以做。从技术层面上,这个申诉程序,包括立案再审,不同的检察院、法院程序不同。我在网上查过很多资料,这种案子第一关基本上是立案庭审查,也有的地方是由审监庭审查或者立案庭和审监庭一起审查。立案庭决定这个案子是驳回还是决定再审。决定再审以后,就到审监庭,原先一审程序就一审程序来,是二审程序就按照二审程序来。

就这个程序本身来讲,目前法院、检院刑事申诉程序都不完善,很多申诉律师也是有误区的。申诉案件在前期解决的是一个程序问题,就是这个案子该不该决定再审的程序问题,实体问题构不构成犯罪是在决定再审以后再谈的问题。前期决定不了再审,何谈实体构不构成犯罪的问题,当然实体问题也是解决程序问题的核心点。比如说有新的证据证实原判决所认定的事实是错误的,那么这是实体问题,但是这一个实体问题是解决程序再审的问题;比如原先应当排除的非法证据没有排除,导致形成了错案,这些都是基于一个案件实体上来解决一个重大程序问题,就是把这个案子纳入到再审程序,让法院最终做出一个再审决定了,不要让它最终驳回这个案子。即使律师根据《关于律师办理刑事申诉规范化推广示范》把证据材料、申诉提纲、申诉摘要整理得非常有顺序,交到法院以后让审查的法官能迅速的抓住你的申诉要点,仍然没有纳入《刑事诉讼法》规定的三个月之内,至迟不得超过六个月的期限。很少有法官能跑到原审法院给你分析是否给你纳入再审程序,多数就是到期以后直接发驳回通知,相对比较负责任的可能找原审法官,了解案子是基于什么情况下做出来的,是政法委定的、还是省委定的。

上级法院可能相对比较认真一些,你在做出二次申诉的时候,遇到一个认真的法官,能够把卷给你调上来,结合你的申诉书,看看是不是存在律师、申诉人提出的问题。但是第一次申诉在法院系统基本上都是极端不负责任的,为什么我们老说交上申诉材料一年、两年,没有结果。如同我们办理的陈国清案子,一年多时间在河北高院,是第二次立案审查,后来换了法官,后来跟他沟通过。他给我电话说快了,我以为是有希望了,最终驳回文书都不给你。不给你的理由是什么?我们曾经给你出过文书了,这次口头驳回。当然申诉法官跟我说其实是半年时间研究了这个案子,他是亲口与我说,我觉得这种法官不会忽悠我们。当时他可能就告诉人家家属说我们河北高院解决不了,你们直接上最高院。也因为这个案子确实是影响力太大了,当年在程序之内审了十年,直到目前,无论在社会上媒体上没有哪个案子超过陈国清案子的影响力。就是当时我们也是跟当年的辩护律师也是沟通过,包括陈满案的辩护律师,他们那个死磕精神不亚于现在的死磕律师,当时的辩护律师水准是相当高的,但是基于当时的社会环境无法解决。陈国清这个案子放到现在绝对不是这个结果,当时的律师该抓的点都抓到位了。这就说明当你研究案子的时候,可能不仅基于案件本身的事实证据法律适用程序问题去考虑,还得考虑一个案件当时产生这样一个冤案结果的背景问题。有一些案子政法委的批示意见、审委会定的意见,都甚至直接在案卷里面。法院的附卷可能有这个案子形成的真正原因。审判的三个法官拿出意见认定被告人无罪,但是审委会几个人就得定他,就得判他。院长就汇报政法委,政法委就是这意见,就这么同意了,就这么定了。案件背后因素的把控,我觉得做的案子少,没有一定的社会经验、刑辩经验,很难把握、推测到这个案子背后的一些因素。

拿到一个申诉案子,如何下手,当然阅卷是基础,研究案子是基础,形成申诉书后该向哪里去申诉,是向法院还是向检察院,可能是大多数就是传统思路还是到法院申诉。目前关于刑事申诉的规定只有1984年有个刑事申诉程序的司法解释,先到终审法院第一步申诉,即使向上一级法院也是转给终审法院。具体申诉材料交到法院以后,什么时候立案审查也没有详细规定。刚才刘金滨律师也说了,法院并不是不受3个月至迟不超过6个月任何的限制,只是法院收了材料以后,根本不给纳入立案审查程序,都不给登记案号。当然跟律师的追踪、沟通也是有重大关系,有些极端不负责任的律师卷都没有看,就根据原先的法律文书,写了申诉书交上,把手续交上以后就再也没有关注过。所以律师是否负责任,是跟这个案子的推进是有直接关系的。

目前到法院申诉确实是很少有直接给一个案号,仅仅告知已经登记上了,最迟六个月我们一定会给你一个结果,因为没有规定能制约他们,没有规定具体来制约,没有规定说收了材料七天必须立案。但是2014年最高检发布了关于刑事申诉案件复查规则,对刑事申诉的期限做了详细规定。到检察院去申诉,只要申诉材料符合要求,七天内必须受理。受理了以后立马安排检察官先审查,期限为两个月,根据提交的证据材料、申诉书审查是否符合申诉的条件,就像刘金滨律师说他遇到的山东省高院的初步审查一样。一种是审查结案,如果认为确实有问题,就正式立案复查。正式立案复查后,由两名检察官负责这案子,并在三个月最迟不超过六个月做出结论。没问题的复查结案,有重大问题的两个结果,出具再审检察建议或者是提请上一级抗诉。因为很多案子是通过检察建议来推动解决的,通过省一级的检察院直接给省高院出个再审检察建议。既然有这种有章可循的程序走,到检察院申诉可以跟进案件的申诉进度。当然我也是有实践经验的,我在上海的一个案子就是在上海市检察院第二分院申诉的,两个月告诉我们已经进入立案复查了,确确实实后来他们调过卷。我们当事人找他的时候,一车的卷全调起来,最后复查结案,这个不符合抗诉条件。后来我们又到上海市检察院去走程序了,但是上海市检察院就行不通了,就不按期限来了。我们也是一次次去催,但是他们给我们的理由是案多人少。好多人都认为检察院的权力大,好多案子洪水般跑到检察院申诉去。这出现了案多人少的理由推辞,向检察院申诉,检察院先向同一级法院的发函询问,法院是否受理了此案的申诉,如果法院受理了,检察院是不审查的。人民检察院刑事申诉复查制度上规定,当同级法院正在审查期间,就暂时不审查,甚至不给受理。申诉律师必须要把申诉规定整理明白,如果说律师都不懂申诉程序,还怎么为当事人代理申诉?所以说基本程序我们做到位,你才能跟进。

我也非常认可刘金滨律师提到的这个沟通,有一些确实见不上面,我们在上海代理的这个申诉案件,在二分检的检察官、申诉处处长我们都见到了。但是到了上海市检察院,你什么人都见不到,就是窗口上告诉你我是几号检察官,什么问题我回去沟通,我这里就是与你沟通的一个窗口。但是后面给你审查案子的,是不可能告诉你是谁的。

连沟通的权力都没有了吗?没人给反馈,不管采取什么样的方式,检察院就是死猪不怕开水烫,就是不跟你接触。你虽然有时候是有章可循,也没办法。当然实在没办法的时候,也得想办法解决。你也要通过一次一次的催,很多地方检察院和法院系统是比较完善的,你每次到法院、检察院交涉案件,后台都有记录,给你审查案子的办案人员可能就有压力。你要是一次不问,电话不催,信一次不写。可能他就先管催得紧的案子。

法院、检察院的审查有时是极端不负责任的。像陈满案之前最高院下过驳回申诉通知,这难倒就意味着不是冤案了吗?这个案子就没有任何问题了吗?这说明最高院也不会认真负责的给你追着一个案子。包括我和李金星律师在承德中院接受过视频接访,这种视频接访,答复人都没有看过案卷对任何一个当事人都是统一的答复:“我们认真看了案卷,你的案子基本事实清楚,基本证据充分。”我们提出“两个基本”还适用吗,他说“不是事实基本清楚,证据基本充分”,而是“基本事实清楚,基本证据充分”。律师在表示案件有重大真凶线索,他听到后收回刚才的口头驳回通知,然后问你们这个案子当事人是谁。所以说就是最高院他也不会认认真真的追着一个案子,申诉难,确实是很难。

但是你律师,你做工作和不做工作绝对是两样的,你认真和不认真,绝对至少是结果上可能是两种情况。我大致上就是先说这些。

山东成思律师事务所律师“拯救无辜者计划”发起人

我觉得我们律师,要改变一种形象,就是领导好像认为我们只会送送申诉书、拍桌子,那只是一些表象。我们对自己要有要求,而且是高要求,要深入研究业务,尤其是在当前非常困难的局面下,要紧紧地抓住研究业务咬定青山不放松,提高自身对法律、法治领会能力。

刚才袭祥栋律师提到了两个重要的文件,包括袭祥栋和李仲伟程序上的对话,包括袭祥栋和王海军研究的那个模板,我觉得非常好,都作为我们这次会议的一个成果,包括列上最高检申诉的文件,不一定附上全文,但是至少列上这个文件的名称。我想这样的业务探讨,一方面在网络微博时代要有短平快,一千字以内,一看就清楚的;另一方面,不排除高精深,咱们今天搞的不是短平快,就是高精深——就是全面、深入、认真研讨申诉的每个问题。

我有几个补充的问题。

刘金滨律师主要是从策略方面去谈的,不是从完整的程序上介绍。事实上,刚刚袭祥栋律师所说的程序,不仅律师不重视,检察院也不重视。但是律师不能因为检察院不重视,我们就不重视。毕竟有这个东西,是律师和最高人民检察院、省人民检察院的交流平台。如果没有这个文件,那我们和检察院就没法沟通。法律标准就是定纷止争,包括我们和检察院、法院的争议,所以我们要研究这个东西。

第一,我们做刑事申诉,首先要解决思想认识问题。目前各种刑事辩护的培训,是不是会让大家形成一种认识错觉,认为刑事诉讼的问题能够通过刑事辩护技术的提高来解决。目前所有的培训都给受众这种印象,好像我们面临那么多问题都可以通过我们刑事辩护、刑事申诉技术提高来解决。事实上这是根本做不到的,这是一个辩证的关系。因为我们知道,这是国家层面问题,刑事诉讼的最高的标准,是不能让一个清白的人蒙冤,这不是一蹴而就的。

在这种情况下,我们研究业务的价值就在于法治进步的推动,按照我们研究的标准去推动,实际上是为解决具体的案件在垫一块一块的砖,直到能垫到和法官沟通的程度。我们有的案件已经垫到这个程度了,通过努力,能和最高人民法院法官沟通,他们已经非常重视我们的案子了。他们对我们是真的表扬,“你们做得很好,我们很重视,我们准备对这个申诉案件听证”,这就是说我们做的申诉代理工作是有价值的。

我们不可能通过个人技术的提高来改变这种大的刑事诉讼的困难局面,但我相信这个局面也是可以通过每一个案件的解决往前推动的。冤案平反是全民共识。如果没有这几年冤案平反的全民热点,那全社会还会认识到这几十年来刑事诉讼领域竟然存在着那么多严重问题吗?所以一方面不能简单认为通过律师自身的技术的提高把刑事诉讼所有问题给解决了;另外一方面也不能说律师刑事辩护的技术研究没有任何价值。

第二,就是我们一定要有一种意识,二十年前、三十年前就有律师是死磕,甚至比我们今天死磕的还厉害,对当事人案件的负责态度甚至是我们今天做不到的。但是我们现在这个时代,和前三十年不一样,我们面对的整个司法环境是不一样的。好多案件的形成的有它的机制,就是有一帮人都在搞,把这个案件搞成冤案了,你在当时一年两年解决不了,但是三年之后可能时来运转,这就是孟子所说的“人虽聪明,不如待时”。所以说,天时地利人和的观念对我们来讲也是非常重要的。最近司法界有两个方面的重大举措,一是最高人民检察院职务犯罪、侦查监督部门要慢慢划归到国家监察委员会,纪委和检察院合办的。在这种情况下,人民检察院系统就会剩下三个主要的功能:具体案件法律监督、起诉、抗诉。一个职能的痩身,剩余的功能可能会加强。在这种情况下,(申请抗诉)谁垫砖多就轮到谁。第二个就是最高人民法院巡回法庭再设四个,新官上任三把火,再设四个巡回法庭定又会解决一批冤假错案。解决谁的案子?谁垫砖垫到巡回法庭门槛上就解决谁的。所以说,我们这个工作的都是有价值的,天时地利人和。没有白做的工作。

第三,青年的律师,你敢不敢接申诉案件,你敢不敢深入研讨这个案件?就决定你是不是有一种意识,你是不是想站在行业的最前沿,你是不是想做最优秀的律师,你敢不敢为天下先,你敢不敢拔行业最难的钉子?如果你没有这个魄力,你做刑辩也不会成功,这就是一试金石,你不敢去搞那个最难的?你想去搞最容易的,肯定不成。我对我自己的要求是什么?就是选最难的刑事申诉案件,说实在的,我们现在讲目前的这些案件能申诉成功,现在回头看好像很容易,但是当年在攻关的时候,我们都知道,真是压得你喘不过气来,白天黑夜在想这个案子。那时候的难,已经没有比这更难的案子了,几波的律师,都是大佬在办,都放弃了。但我们讲,就是孟子这句话,天时地利人和,到我们这儿解决不是我们太能,是因为垫砖垫到我们这里,我们综合了各方面的力量,通过我们的勤奋、通过大家的努力。如果没有前面的垫砖,能摘到这个果子吗?那么难,当时那些案子,老虎吃天无从下手。但是现在我们反过来看,我们对死刑申诉、重大冤案申诉,我们的信心是非常满,我们知道一定会解决,只是早晚问题,我们这一代律师解决不了,还要愚公移山,还有下一代律师继续接着干,但是我们现在是有信心。以此类推,现在我们推行涉黑冤案,职务犯罪申诉也是这样。如果我们再进一步来做一种攻关,我们律师界有这种共识,我们就是面对最难的攻关,律师有信心,结合国家大势的发展,我们就做这个申诉,我想其实有大有可为。涉黑申诉,我认为已经破冰了,我们几个案件都在门槛上。在之前是绝对没有希望的,现在露出曙光来了,老虎吃天,就是一口口吃出来的。所以我们谈技术还要谈信心,愚公移山,只要每天去移,只要敢投入精力,只要有这个共识我相信一定有突破。

第四个问题就是商业和公益的关系。我认为选择什么样的案子就是对你的定位、对胆量的考验。但是在申诉中,成功也好不成功也好,你都得到了充分的锻炼,因为你选取的就是山峰上的山峰,你在爬山的时候,爬到半腰你就已经超过绝大部分的人;再做其他案件,会有一种一览众山小的感觉。我们现在感觉到,还有能难倒我们的案子吗?我们不是忽视困难,我想信心是一定有的;我们就怕他不冤,就怕真是有罪。有罪你还有脾气吗?只能做罪轻辩护。如果他真的冤,我们就有这个信心,当然这需要投入精力。所以青年律师投入这项工作一定会带来巨大的回报,我想这个回报一定是海阔天空的回报。好多青年说我没有业务,我怎么去跟别人去推广自己,那么做冤案不就是对自己最好的推广吗?你把天下最难的堡垒攻克了,那其他的案件你不都可以信手拈来了吗?你的定位本身就是高的,本身就是全国最最前沿的三个律师之一,那么刑事辩护、刑事申诉不恰恰是最难的东西吗?

刑事申诉是刑事辩护的重新和继续,这个观点我特别强调。我们刑事申诉的问题,对司法进步能产生重要的影响,然后老百姓也能依法去申诉,利国利民多好。然后律师个人还能发展、成长,我觉得多好的事情。所以说如果你把这个行业视为终身伴侣,去热爱这个行业、去热爱这个工作,你投入到这个工作中去自然是有回报的,这是百分之百的,还用愁什么案源吗?找你的人何止是一个两个十个一百个?基本道理就是这样。

技术观点当然我完全同意。我们的推广模式是一个初稿,我其实就是想达到这样一个抛砖引玉的效果,大家都来细化它。提出问题比解决问题确实重要,比如我们委托代理合同怎么签,虽然有这么一个规范文本,我们和多数人的合同怎么签?我们心里面都是有数了。好多律师没有做过,那么我们还要提供一个示范文本的合同文本。让他打勾,我最低可以干什么工作,我可以写申诉书、我可以会见、我可以取证、我可以给领导写信,当事人不懂也知道律师能帮着做什么工作。

 

刘金滨律师山东金福律师事务所律师“拯救无辜者计划”援助律师

关于这次推出的刑事申诉模板,我的理解,它应该是一个倡导性的、原则性的东西,并不是一个固定的模式。因为案件的辩护肯定没有固定的模式,但一定的原则、基本规律肯定是有的。所以这个模版大家可以作为一个参考,是个很好的尝试。

另外对于申诉案件,我还有个感受,就是大部分案件有律师参与和没有律师参与有很大区别。经验告诉我们,法官更愿意与律师沟通,而不喜欢和当事人或家属沟通,这就是专业律师的优势。当事人或家属没有与法官沟通的平台和专业优势、经验优势,就往往会无功而返。

关于申诉,我最后想说一点,就是我觉得金星刚才说的“垫砖”理论,真的是非常形象。我们也可以说刑事案件的申诉就像爬山,如果你一直在山脚,那法官、检察官都不愿意理你,但如果你每天都努力,爬到了山顶,他就有可能愿意主动的来跟你沟通、对话,就有可能推动案件的进程。但是能不能爬到山顶,能不能付出很多辛苦,每个人来说又都是不一样的。

 

以“刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护”为主题的律师业务研讨纪实(二)

(二〇一六年十一月)

二、刑事申诉中律师作用的发挥
刘金滨律师山东金福律师事务所律师

“拯救无辜者计划”援助律师

通过一些涉黑案件的辩护,我们发现,很多都是冤案。为什么涉黑案件的冤案这么密集?我简要总结了一下,主要有5个方面的原因。

第一,办案机关功利性的原因。比如温州16人涉黑案件,涉黑案件4个特征根本一个都不具备,但是这些被告人他们向律师倾诉的时候讲到,警察在讯问的时候说:“我们局长就是要这样搞,就是要搞死你,就是搞死张某某,所以你必须怎么样。”还有的就明确告诉当事人,“我们是为了领导提升政绩的需要”,在当地官方网站首页,也明确显示,2015年这个公安局,打黑成绩在全市是第一名的。公安机关以打黑的名义,取悦了社会公众,取悦了上级机关,它可以立功受奖升官发财,但是冤枉了当事人,这是其中一个原因之一,功利目的。

第二,相互有矛盾的两方,一方对另一方持续不断的诬告,或者一方利用与公安机关个别领导的某种关系,促使公安机关滥用职权介入经济纠纷。像湖南衡阳的周某某等46人涉黑案件,就是有大量的信件诬告。另外潍坊的李某某涉黑案件,也有大量的举报,说这个人做了多少坏事,称霸一方,为非作歹,欺压百姓,说他是黑社会,就是这样的诬告,也可以导致政法机关,打黑办发生误判,进一步因为非法取证等原因造成冤案。

第三,大规模的刑讯逼供。这是非常典型的原因。大量违法的行为从看守所以指认现场为名,以辨认为名,提到专门的办案点(违法的)进行刑讯逼供,获取虚假口供。严重的甚至把医院病房作为刑讯逼供的场所(浙江苍南县公安局),长达十天半个月在医院里面刑讯逼供,吊起来获得口供。这听起来不可想象,但实际都是真实发生的。湖南衡阳周氏家族的涉黑案件,公安机关利用对看守所的管理职权,从一个看守所随便调到另外一个看守所。在转换看守所的间隙,他可能搞两天、三天、四天刑讯逼供,有的被告人甚至达到换4、5个看守所这样的频率,严重的刑讯逼供,造成冤案。

第四,检察院放弃了法律监督职责,完全配合公安机关的指控;法院完全不能独立、公正审判。对应该监督的环节,睁一只眼,闭一只眼,甚至两只眼睛都闭上。湖南衡阳周氏家族案件,在审查起诉阶段,检察人员提审嫌疑人的时候,刑讯逼供的警察就跟着去。检察人员在那里坐着问,刑讯逼供的警察就在审讯室的门口盯着嫌疑人,嫌疑人想对检察人员说真话也不敢,已经被打的是精神崩溃了,侦查人员再在旁边监视,就更不敢对检察人员说被刑讯逼供了。温州张某某等16人涉黑案件也是这样,审查批捕和起诉阶段,检察院提审嫌疑人的时候,刑讯逼供的警察也跟检察院的人一起去的。检察院在审查起诉的阶段提审,公安机关是没有权利参与的,他去是违法的。检察院能够让他跟着去,更是非常违法。这形成一种什么现象呢?不是检察院监督公安机关了,是公安机关监督检察院办案了,完全倒过来了,可怕吧?检察院不是睁一只眼闭一只眼,而是两只眼睛全闭上,完全配合公安,完全放弃监督职责。这是非常可怕的!

法院跟检察院是一样的,检察院已经送上的案件,法官明知道案件里有很多沙子,根本就不把它挑出来,还是囫囵吞枣的一股脑的吞下去。最后判决说事实清楚,证据确凿,指控的罪名准确,程序合法,罪名成立。那么严重的刑讯逼供,当事人无论怎么喊,他都说你没有证据证明刑讯逼供。这样一个形式上高大上的一个判决书就出来了,所以我们有时候说法院的一些判决书,就是在玩文字游戏,配合公安和检察院。

第五,律师的辩护不利,防守不利,进攻不利。在涉黑的冤案辩护当中,只要是冤的,只要有很严重的刑讯逼供,律师的辩护肯定是非常艰苦的。你首先要做好防守,你要核实证据,核实刑讯逼供,核实程序违法,找出事实的矛盾,证据的矛盾,要进行一个详细的论证、检查、提出问题。但是涉黑案件只提出这些问题不行,如果涉及冤案的辩护当中,律师仅仅是防守,是难以阻止冤案继续的,你需要强有力的进攻。在很多案件当中,我们可以看到这些冤案的形成,和律师没有有效进攻是有密切联系的。所谓的进攻,就是对办案机关的违法行为进行揭露和控告,持续不断地进行。最好的辩护就是进攻。有力的程序辩护就是进攻性辩护,这一点好像一些有勇气的律师也慢慢开始用得多起来了,这是个好现象。

涉黑案件的辩护为什么难度大?

涉黑案件一般都由公安厅,甚至公安部督办。公安部、公安厅都有打黑办,有的市公安局也有打黑办,打黑办的协调能力是很强的。一般来说在公检法这三个机构里面,公安局长的级别相对比较高,所以法院和检察院对他的监督相对较弱。尤其是在涉黑案件开始办的时候,刚刚抓了一些人,公安机关在网络上、电视上、报纸上就铺天盖地的宣传、表功,说利用几百警力,查获一个涉黑团伙,涉及多少人、多少只枪,有多么恶劣的刑事案件。甚至有时公安机关公开说检察长、院长一起督办,实际上是绑架了法院和检察院。

我们观察一下可以注意到,几乎所有的涉黑案件,公安机关都是迫不及待地通过新闻媒体曝光、表功,先声夺人,造舆论。所以,对于这样的案件,你要想扭转局面,难度就非常大。不仅要抵抗公安机关,还要抵抗舆论,抵抗法院检察院,甚至要说服他们的上级机关,才有可能扭转一些局面。

涉黑案件如何辩护?

涉黑案件的辩护,跟职务犯罪案件的辩护有非常多的相同的地方。

第一,涉黑案件有法定的4个特征,这4个特征,如果其中一个特征不成立,给他击破,涉黑这个罪名就不成立。所以从证据上,要去好好的研究。

第二,涉黑案件和职务犯罪一样,刑事诉讼法,公安机关办理刑事案件程序规定,还有最高法院2009年和2013年关于办理涉黑犯罪案件的两个座谈会纪要,都强调涉黑案件对被告人的讯问,对重要证据的取证,要全程同步录音录像。那么涉黑案件同步的录音录像和职务犯罪案件的同步录音录像都是非常重要的。如果能想尽一切办法突破检察院和法院,让他们提供同步录音录像,仔细审查,一定会找出一些你所需要的东西:诱供、逼供,和虚假记录,伪造笔录等问题。

第三,仔细审查办案程序的合法性。譬如,我们审查提讯记录,会看到有提讯没有记录,或者有外提记录,没有相应笔录。也经常碰到公安机关出个说明说这次外提,是把嫌疑提出看守所去指认现场了。那么你指认现场,应当有笔录啊,有见证人啊!如果没有笔录,那这肯定不是真指认现场,可能就是刑讯逼供。另外,看守所条例规定,外提必须有公安局长批准手续。那么,我们就要求对方提供批准外提手续,如果不能提供,就是违法。

提出看守所这几天到了哪里,你能不能提供全程的录音录像?要让他们提供证据,不能提供,就无法证明合法性。每一个犯罪嫌疑人出看守所,根据看守所的条例和实施办法的规定,必须有进出所的记录,看守所的值班日志都应该有记录。你这个人什么时候出去的,什么时候回来的。出去的时候身体状况怎么样,回来的时候检查身体有没有毛病。你就申请法院和检察院,调取看守所的值班记录。这就是辩护人进攻的点。

第四,要善于运用法条,敢于运用法条监督办案机关。如果是检察院阶段的辩护,就要盯住检察院,要求他进行法律监督,必须提供这些东西。我律师给你提出线索,你审查吧。对于侦查程序的违法的监督,是刑事诉讼法168条规定的检察机关的法定职责,检查机关在审查起诉案件的时候,有责任查清侦查程序是否违法。一定要用好这个法条,刑事诉讼法168条。还有检察院刑事诉讼规则363条也是这样规定的。

我们可以注意到,一般检察院都很少审查侦查程序是否合法,或者即使明知很多地方不合法,也故意掩饰或忽略。这可以作为律师进攻的又一个点。法律规定你这一个职责你不履行就是渎职。如果发现严重违法,一定狠狠的纠住不放,死拼到底。

再一个同步的录音录像的问题,到目前为止,应该说从部门规定到法律和司法解释,对于涉黑案件讯问和重要取证必须全程同步录音录像已经规定的很清楚了,这些规定,这些法条,就是律师的武器。没有录音录像就是不合法,你就让他提供,不提供就认为你证据不足,起码无法证实取证的合法性。无论法院检察院怎么认为,你就必须让他提供录音录像,你今天不提供,明天再要求,再不提供就写信告他。你可以向检察院的上级告,像政法委告,一直告到最高检察院。其实,我们可以看到在涉黑的冤案当中,法律的规定,中央政法委的规定,最高法、最高检的座谈会的规定完全落空了。所以我们作为律师来说,一定要拿住这些,根据法条的规定,展开对办案机关的监督。

李金星律师(网名“伍雷”)山东成思律师事务所律师

“拯救无辜者计划”发起人

一、涉黑案件的八个特点

涉黑案件辩护,近几年来是我们重点关注的一项工作,应该说这几年我们的主要工作是涉黑案件和职务案件辩护。涉黑案件有自己的特点,我总结了8个。

1、涉黑案件的启动完全超乎当事人预料。涉黑案件就是像天上掉石头,当事人没有任何的准备,当事人家属、被告人、甚至他的亲朋好友做梦都想不到,第二天特警、武警把他家全部包围了。辽宁有个案子,突然就把被告抓获了,导致被告人没有安排好公司管理,公司所有的财产都被查封了,家人没有准备,没有给家属留下足够的钱,有的家属一分钱没有。导致了相应的法律事务问题都没有做好准备,重大的案件连签委托书的人都没有。这就是彻底让一个家庭突然从这个世界上,不是消失,而是冷冻了,一下进入冰冻期,叫天天不应、叫地地不灵,我觉得这是涉黑案件比较残酷的一个方面。涉黑案件家属、被告人普遍没有准备,依然喝着酒啊,旅游啊,在做业务,在扩大企业发展,却突然消失了,被打成黑社会了,这是非常残酷的。

2、涉黑案件之风卷残云。包括一下子冷冻涉案的被告人、亲戚家属的财产,让一个家族突然失去了声音,连跑腿的都没有了,福建郑家的案子,爷爷奶奶六七十岁都被抓,包括叔叔、婶子、伯伯等能说话的,家里所有大人都被抓起来了,只有上高中和初中的小女孩两个人到贵州找我们,见我们就哭。我讲是风卷残云,像急风暴雨一样,家里活的因素,生的因素,一下全部窒息。

3、涉黑案件中公安机关决策层次高。虽然被告人毫不知情,但是在很早之前,公安就已经启动了这个侦查。有一套固定的模式,湖南有个涉黑案件,很早之前就启动了调查,当他在大街上跟别人逛街时,公安就已经侦查拍各种录像、拍照、取证。实际上从侦查安排角度来讲,涉黑案件启动前,对他的家属、人物关系、财产关系、社会关系,活动轨迹、国内外财产轨迹都已经查得一清二楚。决策层次高到什么程度呢?我认为有的案件可以高到中央。那么按我们目前这个体制说,有一个打黑办,像一些省就是副书记、政法委书记担任打黑领导小组组长。重大打黑案件,都是事先省里的领导点头的。我们有一些申诉案件,省里面主要的领导,多次签批意见。辽宁沈阳的涉黑案件,这个企业不知道自己怎么被打成涉黑的。我们到沈阳中院调卷,不小心就把内卷调出来了。省委书记多次批示,那这些人一下子就明白了,省委书记钦点的案子能赢吗?当然,后来省委书记也进去了。决策层太高了,其他的案件少有这么多。

4、涉黑案件来得非常突然,导致家属仓促应战,不知道找谁,容易出现决策失误。涉黑案件一般抓的都是家里、家族里、企业里说了算的企业家。企业家一旦被抓,家里立即失去主心骨,不知道如何处理这场重大危机。有的像东北的一些涉黑案件,家属第一反应是“拿钱平事”,就行贿去了,过上半年,省公安厅又过来了,把受贿的全都抓了。在多个涉黑案件当中,都出现这个问题,家属仓促应战,有的走向犯罪。本来没什么犯罪,到后来成了什么行贿、各种包庇、销毁会计凭证账簿,都真的犯罪了。

5、过程残酷、后果极其严重。不仅仅是被抓的人员多,还有财产查封,而且还是涉及各种宣传,把被告人声誉搞坏,名誉扫地。有的把多年之前审理的案件,在打黑案当中,拉回来重新审,回锅肉,在东三省、重庆有的案件就是这样。几十年财产积累,家族积累化为乌有,人全部被抓起来。而且这个过程一般来讲不可逆转。

6、刑讯逼供就不用说了。各地涉黑案件刑讯逼供高度雷同。

7、次生灾害非常严重。一个重大案件,会带来次生灾害,表现在证人可能被抓了,证人本来要说公道话,立马被抓了。热心帮助这个“涉黑”家庭的人,也被抓了,甚至当地律师也被抓了。这么多年积累,我们公安机关像扫描一样,侵占、挪用、土地、废物、诈骗、非法交易、故意伤害,即使那些正常的行为,有一些也被包装成犯罪。最奇怪就是福建省的案子,被告人因为跟邻居发生纠纷,把邻居的一颗荔枝树给毁坏了,是毁坏财物,这10年之前的一棵树,到底是长的怎样你怎么搞得清楚,到底是多粗多高没有任何证明,完全就是胡说八道。好多企业之间正常的民事纠纷,都被搞成了寻衅滋事,比如吉林这个案件,别人到他家把他草坪压了,说了对方几句,那人拿刀捅了4刀,他反而被认为寻衅滋事。

8、结果毫无异议。不存在幻想,毫无悬念的,侦查为王。当初决定搞涉黑,基本上最后就落实到判决涉黑。

这就是我总结的涉黑案件八个特点。

二、涉黑案件辩护的困难

这八方面的特点,就给涉黑案件辩护带来一些非常重大的困难。

1、由于决策层次高,使案件不容易扭转走向。因为侦查和辩护博弈,或者审查起诉的博弈,或者审判的博弈,这三阶段辩护力量一直存在,而辩护一直是想把涉黑拿掉。你说企业家绝对没有罪的也少,但是严格按涉黑四特征来看,绝大部分是够不成的涉黑的,甚至这五年来我接触的涉黑案件,我认为没有一起能够够得上法定涉黑标准。我们辩护一直围绕这样的一个重心试图把涉黑拿掉,但是由于案件决策层高,去涉黑化,审理起诉和审判部门都没有办法独立决定。

2、案件事实真相的查清非常不容易,口供为王由于刑讯逼供的原因存在,导致口供是真是假不容易查清楚。证人受威胁的情况普遍存在,包括被害人。笔录虚假我们无法控制,导致案件太难恢复真相。福建的涉黑案中,一个哑巴基本上没有任何的表达能力,我们找到专家跟他讨论,他连玻璃、拖拉机都不会说。他竟然在证据当中,大段大段的证词,说“谁拉着我,坐着拖拉机上谁家砸玻璃门打他”。那些话,他都表达不出来,他见了律师,就知道拉着律师到厕所做手势,他用手势告诉我们,当时在侦查阶段,公安机关不让他喝水,让他到马桶去喝。你没有办法恢复案件的真相,看笔录、看案卷,都是十恶不赦的黑社会老大,案子极其荒谬,其实案件事实很可不是案卷记载的那样。

3、监督制约基本流于形式。审查起诉发现不了问题,人民法院实事求也是太困难了,基本呈现了刑事辩护律师的孤军奋战。既使司法机关中有一些健康的力量,有一些有良知的公检法人员,想帮助实现司法正义也面临重重的困难。

4、家属往往不相信律师,律师介入晚。因为涉黑案件的特点是当事人都是有钱人,有钱人的规则很大程度上就是潜规则,他根本不相信律师能帮助他,因而总想勾兑。因此此类案件律师普遍介入很晚,虽然律师介入早可以发挥作用,或者当地律师介入后不敢讲话,不敢发挥作用。有的案子我们介入已经二审,当事人腿上伤疤还那么大,我们赶紧给他拍照取证,最后就是这个证据使案件赢得胜利。但是在侦查、审查起诉、一审阶段,辩护律师没有取证,没有拍照片,无法揭露。

5、家属面临各种困难。大难来临,家属就是真的没有钱了,一分都没有。企业资产多少亿都没有用,都被查封了。我们中国企业家做企业都非常投入,把所有的钱投入到企业发展中,不给家里留一分,这种企业家是很多的。因为他觉得公司钱就是我的钱,我用就是去公司拿。导致家里突然天降灾祸,家属一分钱没有。有房子没有办法变现,陷入了绝境。有的即使有点钱,还犹豫不决,盼望侦查阶段、审查起诉阶段能够解决,这个解决不了,希望一审阶段可以解决,一审阶段解决不了,又到二审阶段。一个阶段不解决,第二个阶段更严重,错失良机。

6、刑事辩护律师本身的危险性。在湖南,刑事辩护律师,包括庭审辩护非常激烈,律师受到非常大的压力。而且越重大的案件,越重大的涉黑案件,律师受到压力越大。越想说真话、说实话律师压力越大,但是如果你悄悄走过场配合庭审没有任何压力。还有一些困难,包括众多被告人极其不协调,意见不统一。有的人想轻判一点就可能言不由衷,有的人坚决不认罪,想说真话的被告人在法庭上又出现了千口难辩,千口难言的局面;调取各种证据都没有,同步录音录像也没有,有的也不让你看,有伤不给验,整个辩护过程非常困难;法庭不重视律师的辩护工作,或者表面重视,但从结果意义上讲根本不重视。

三、涉黑案件辩护的经验

我这几年大约经历了20多个涉黑案件的辩护、申诉,通过办理这些案件,我总结了一些教训和经验,也充分认识到涉黑案件问题多么严重,辩护多么困难,但也并不是没有希望。一个基本的观点就是涉黑案件的辩护,必须是被告人、律师和被告人家属,三者像三个台柱子一样把这个案件顶起来。律师顶不住案子必然失败;被告人顶不住,律师有劲使不上;被告人家属犹豫不决、受到其他因素干扰的影响,对律师产生不信任,律师也无法发挥作用。所以我经常形象地讲,是三个台柱子,缺一不可。凡是我们做成功的案子,一定是被告人、被告人家属和律师高度信任、配合非常默契;凡是做不成的案子,一定是被告人自作主张,院长跟我说,你不要说话,轻判6、7年,结果审判结果出来就傻眼了,17年,吉林**涉黑案一审就是这样。二审再去纠正,就太困难了。这些案例都是真实的,我们今天引用的案例都是真实案例。我们的被告人、当事人,总是非常相信那些人,我们也不是完全不相信,一个刑事辩护律师,总是希望以合理的方式解决这个案子,但是我们会根据多年的经验判断,这些承诺到底是真的还是假的,如何让当事人不被骗。所以这是三个台柱子,是一个成功前提。在这个基础上,有一些经验跟大家讲讲。

1、律师必须早介入,越早越好。我们大部分的涉黑案件辩护介入太晚了,因为经过那么高层次的研究、批准、论证,涉黑案件已经被铁板钉钉了,怎么让煮熟的鸭子起飞啊?所以我们律师介入越早越好,最好侦查阶段。实践当中,几个案件侦查阶段我们介入了,都取得了成功,至少在侦查阶段就把涉黑拿掉了。因为侦查阶段虽然有很多案外因素干涉,但是证据还没有完全固定。律师介入之后,对侦查会起到有力的依法制约作用,办案机关不敢轻易“外提”对被告人实施刑讯逼供,不敢轻易滥用职权编造证据。这样被告人可以有条件坚持实事求是,即使有诬告的情况就可能做不成了,涉黑案在这个阶段就做不成。介入早是千古不变的经验。但怎么让当事人家属尽早委托律师介入,不是一个很简单的事情。这个取决于当事人及其家属的水平,对社会现状的认知态度(眼界与视野问题),对法律的认知态度,对律师的认知态度。如果有一个说你不能请律师,越请律师越糟糕,家属信了那就完蛋了。这不是有钱没钱的问题,有些家属请当地的律协会长副会长刑委会主任,但是因为是当地的政法委协调的案件,碰到勇敢正直的还可以,但一般碰不到,律协会长反而没有什么办法,没有发挥律师的作用。所以我们说介入早是有条件的介入早,是指哪些律师,我们认为这样的律师在全国并不多。更可惜的是什么呢?有一些家属到北京已经找到了长期做这些案件非常有经验的律师,但是这些律师根本没有时间接受这些委托,涉黑案辩护确实太还费精力了。那这些家属只能回去找当地的律师了。但是只要她在北京多呆几天,多谈几次可能就可以了,她脸皮薄,不知道如何与刑辩律师打交道,不知道怎样聘请到律师,因此在北京错失良机。

2、律师要团队化。山雨欲来风满楼,涉黑案件一开始那么多嫌疑人被抓,那么多财产被封,在当地已经是家喻户晓,什么黑老大什么,强奸、杀人,寻衅滋事、又拿刀、非法持有枪支,那不是黑社会是什么。一个律师没有用,两个律师没有用,三个律师也没有用。有的家属也有钱,我就是为自己直系亲属那几个亲人请律师,别的被告人不请律师。但是他不知道别的被告人可以用来证明他的亲人犯罪,所以律师团队化非常重要。这个团队化未必是外地的律师,当地也有非常有良心、很正直、敢说话的律师,跟外地律师合作也有可能,大家可以合作把这个案子辩护好,团队化是我们这几年涉黑案件辩护成功的一个基本经验。

3、辩护公开化。不管介入案件的早晚,我们有一个根本的任务,就是真相还原,全面及时、实事求是地反映情况,采取公开辩护的思路让所有的领导和社会各界都知道这个案件的真实情况。比如案件中非法持有枪支,但是枪并不存在,即使这个案件有枪,也跟被告人没有任何关系,那是硬贴上来的,或是回锅肉的案子。故意伤害案跟被告人也没有关系,都是别人造成的;寻衅滋事也都是假的。实践中有的涉黑案件,全案别说重伤甚至轻伤都没有一起!那怎么解释涉黑犯罪的暴力特征?因此,真实情况一定让决策本案的领导和社会各界,让政法委领导、书记、副书记,检察长、法院院长、庭长、人大主任,人大副委员长、人大代表、党代表了解本案的真实情况。那么反映真实情况的时候,鉴于有律师在,侦查机关可能就不采取违法措施,比较谨慎,有律师介入辩护的案子不一样。这样可能初步实现检察权、侦查权和辩护权相互制约的状态。侦查权必须依法行使。依法侦查后这个涉黑案就不构成四个特征了。所谓人为制造的涉黑案件有关人士前期筹划了半天,最后可能就落空了,我们有几个案件都是这样的情况。根据案件事实和法律规定,尤其是涉黑案四大特征,“去涉黑化”,是辩护的核心,自始至终是辩护的核心。这绝对不是为了攻击公安机关和检察机关,绝对不是,我们真实的目的是说清案情,说清那些笔录怎么造成的,腿的伤怎么形成的,有的当事人牙被打没了,血衣也被辩护人交到法庭上了。伤情要进行鉴定,这是实事求是。现在正在进行的譬如吉林**涉黑案侦查辩护,经过律师团队的艰苦工作,不停反映情况,使得该案起诉意见书最终没有按照涉黑移送。

4、具体刑事诉讼三阶段的问题,侦查阶段、审查起诉阶段,一审、二审。我刚才提到,一定要像守上甘岭一样,坚持守住每一个阵地,坚决不能幻想本阶段是不是可以放一马,下一个阵地可以解决——这个阵地解决不了,下一个阵地更解决不了。有的当事人放弃侦查阶段的辩护,他认为审查起诉有关系有人,幻想到一审,或者幻想到二审,有的人二审甚至就放弃了。我们刑事诉讼三阶段,每一个阶段都必须坚守阵地,寸土必争,寸土不让。侦查阶段介入早之后,一定要给公安机关发律师函,告知他我们律师代理本案,我们希望公安机关依法办理这个案件,不得采用刑讯逼供,不得有外提,必须保留全部同步讯问录像,这些东西不仅给侦查阶段,还要给打黑队长,要给公安局局长、副局长,给看守所所长,要给人民检察院检察长、副检察长,要抄送政法委。就是要告诉他们,我们没有什么高的要求,你们一定要认真依法办案,不要刑讯逼供,不要外提,不要滥用职权,不要滥抓人。我其实也是这么做的。侦查阶段有的时候抵挡不住,当然我知道,在这个阶段一定要跟公安局沟通,告诉他们案子如何,如果真的是黑社会,那没办法;如果不是黑社会,不构成这四个特征。这个特征标准一定要坚持,要跟领导沟通。不构成四个标准的,一定要实事求是。在大多数情况下,我们介入侦查阶段的案件,公安机关都会采纳律师的意见。因为他也知道往下走是白走,如果不是涉黑案件,他非要定涉黑案件,但到检察机关、人民法院可能拿走“涉黑”,会使侦查机关没有面子,因此他可能听取律师的意见。而且侦查阶段律师介入,更大好处是检察机关不能批捕乱抓人。

然后就是审查起诉阶段,这个非常重要。如果没有律师强力介入审查起诉阶段,审查起诉就可能是一张A4笔录解决问题。案件卷宗矛盾那么多,问题那么多,但是实践中审查起诉会完全流于形式,几十本几百本卷宗审查起诉就提审10分钟,记一页纸的笔录。然后人民检察院像端盘子一样端给法院。假如我们律师强势介入,注重跟检察长前期沟通,反映情况,检察院其实也是非常重视的,谁都不想惹麻烦。虽然有的案子启动层次很高,但这时候仍有挽救的余地。

很多案子没有委托我们代理一审,一审的庭审,本来有好多工作可以做。总的来讲,我想我们冤案的一审庭审重心,一定是立足于让全社会知道这个案件是冤案,让全部的领导知道。庭审环节,重心一定要前移,目前实践中尤其是重大案件,辩护已经前移到询问被告人阶段,被告人完全把这个阶段变成喊冤、自我辩护过程。当然在辩护人发问阶段,我们通过发问,把整个涉黑案件事实都揭露出来。这个往往是庭审的第一天的第一个半天,公检法司领导都会在二楼小会议室旁听,律师一定要抓住这个机会把案子真相抖出来。安徽**案开庭,公检法司领导和业务骨干都在,领导们也不糊涂,听着听着就听明白了,据说第一天领导就坐不住了,当天晚上回去就召开大会,批评办案人员,最后这个案子发回重审,赢得一线生机。

5、庭审节奏掌控。如果在审理阶段,我们平常在一些案件当中,不注重的情形,像法医出庭、验伤、证人出庭、鉴定人出庭,跟同案被告人讯询问、提讯证的对比等等。这些都是一些常规的工作,但是有一些案件律师辩护的不好,表现在这个庭审节奏掌握的不好。一个好的律师,是能够和法庭有一个良好的互动。这个良好的互动,并不是完全“顺着”法庭,并不是完全跟着法庭跑。有时需要在法庭有些激烈的说理斗争,法庭其实也知道律师的意思,但是如果律师不争取,法庭也不敢给你这个机会。当下法庭,一个显著变化是能够保障被告人及辩护人程序上权利,几乎我们辩护的案件事实和程序问题都可以在法庭查清,这本身已经是非常大的进步。但我们也看到实践中很多案件,被告人只能说几分钟,辩护人只能说几分钟,这样几十个被告人的案件一两天就开完。有冤情就必须据理力争,我们跟法庭的互动,虽然有时可能有些冲突,这个互动我认为是必须的。当然,辩护人也要学会合理的、适当的控制自己的辩护权,该发力的一定咬定青山不放松,该妥协的也可以展现自己谦谦君子的一面,但被告人的核心利益绝对不能被放弃和出卖。福建小郑家的涉黑案最后之所以取得辩护成功,一是众律师团结;二是咬定刑讯致残不松口;三是法院最后能够坚持顶住压力,排除干扰。因此律师在法庭上只当老好人肯定是不行。合议庭也知道这些案子,情况必须在法庭上说,领导都在上面看直播录像呢,我们不说出来,庭长也没有机会跟这些大领导汇报,我们必须利用第一天、最核心是第一天,第二天,或者最后一天发表综合辩护意见的时机,把本案最冤、最核心的地方说清楚,领导都在上面看。有伤必须验伤,不验伤就不能往下进行法庭程序。因为我们刑事诉讼,证据举证首先就是证据的合法性,如果不验伤就没有办法判断本案证据的合法性,更不能确定证据的真实性。当然涉及到非法证据排除。我们要利用非法证据程序说清当事人的冤屈,把案件真实情况说透,非法证据的目的也是影响法官自由心证。非法证据排除实际作用不大,但是必须要提出。

6、一定要善于与当地律师合作因为涉黑案件还有一个特点是经常异地审理。可能是公安机关指定异地公安局办理,当地政法委政府有可能和省打黑办思路不一样,因为案件审理阶段通过打黑办来指挥,公安厅不可能天天开会指挥。辽宁现在正在审理的一个打黑案件,法官直接被累死了,中途换的法官。因为案件到审查起诉和审理机关后,公安对本案的指挥具有滞后性,除非像刘汉一样的特大案件,否则对法庭发生的情况不可能天天指挥。所以多数情况还是依靠当地政法委,还是要当地党委来决策。然后我们要想尽一切办法跟当地律师合作,当地律师有经验丰富的,也有比较正直的。他们跟当地政法委,当地党委有千丝万缕的关系,如果案件处于胶着状态,社会各方面反映很强烈,关注度很高,这个案子往往就超出原有决策层,关键的时候当地领导还会问当地律师,这个案子怎么样,到底怎么回事,到底是冤的还是不冤的。案件已经大白天下了,我们相信当地律师肯定也说实话。所以我们跟当地律师合作非常关键。案件辩护一开始尚能从开庭情况分开外地律师和当地律师,但是到案件辩护白热化后往往分不出外地律师当地律师。所以如果制造一个假案,始作俑者其实是比较孤立的。

7、高度重视侦查监督问题。我们律师辩护,有一个手段,让侦查监督像侦查监督,让审查起诉像审查起诉,不能回避案件侦查中的问题,这涉及到程序辩护的价值问题。为什么呢?因为律师无权直接监督公安机关和公检法,还需要公检法监督公检法,这时候有很多工作去做,譬如侦查监督,包括公安机关自上而下的监督。对于律师来讲,我发现公安机关有违法就是不行,我发现检察院你不进行审查起诉就是不行。不管最后的结果怎么样,一定要侦查监督及时进行。这方面刘金滨律师前面讲的控告方法非常有针对性。

8、法庭内外两个辩护阵地一定要同时发挥作用。涉黑案件辩护的基本形式、基本经验就是坚持步步为营,坚持法庭的核心阵地,我们主要的阵地在法庭。但是也不放弃法庭外的辩护。法庭内外两个辩护阵地一定要同时发挥作用,相互配合。我说的并不全部是送红薯举牌子,我们一定是通过渠道内各种情况反映,各种控告,各种函件,向有关部门去说。前提我们是实事求是、言之有理,言之有据。这非常重要,在三阶段都非常重要,这就是我的基本辩护形式。法庭是阵地就不用说了,你抛弃了法庭阵地肯定不行。只要是实事求是,我认为就没有问题,我们就实事求是,但是我们要谨慎,律师不能胡说八道,一定要做好笔录。我相信目前控辩审冲突,这是中国社会一个阶段性的问题。我们做的是正确的事情,我们最终的目的是反映、控告、投诉,我们最终目的是让曾经决策涉黑案件的人没有决策权。譬如有的案件是县政法委书记决定的,但是由于我们广泛反映真相,最后县委书记不能控制案件走向。我认为在任何时代,那些影响司法公正的人,决策做冤假错案的人,他永远是不得人心的,否则天就会永远黑下去。做错误决策的人,其实他心里也是很害怕的。所以有一些涉黑案件的辩护成功,我们分析就是最终那些启动、拍板、决策的人,最后控制不了案件走向,煮熟的鸭子起飞了,这些案件必须到更更高层去讨论,这其中,必然有一线生机。各个渠道,媒体、报纸、当事人反映、有关人大代表、给领导去信很多关于案件反映。即使按照体制内解决方案,一个案子的解决至少要听一下体制内业务骨干的汇报,我们的任务之一就是通过这种公开化的辩护本身让案件事实昭然于天下,使得办冤假错案的成本增加,机会减少,从而尽可能地赢得个案的司法公正。

9、经验也是教训——抓住时机,不能曙光初现就要价过高。目前的司法格局在调整,司法的确不够公正,利益驱动,领导干预屡见不鲜。法律条文本身没有大的问题,问题出在司法执行层面。我认为这几年是司法重要转折时期。具体到涉黑案件,我感觉涉黑案件存在问题非常严重,或者全案是冤假错案,或者个别罪名是冤假错案,人为拔高扩大打击面的情况几乎每个案件都会存在。这就提醒我们,在目前这个情况下,一定要善于抓住协调时期,不要谈判条件过高。我们有一个案件湖南***涉黑案件,教训就是没有及时地抓住时机。随着律师辩护的全面深入,公检法在逐渐调整对案件的态度。但这个调整,不可能一步到位,可能两步到位、三步到位。作为辩护律师必须审时度势,先拿到一个初步的果实。结果该涉黑案的辩护,因为向办案机关要价太高,一意孤行,在大好局面前最后一败涂地,所有的心血付诸东流,当事人付出惨痛代价。当然客观来讲,这个结果的出现也不是律师的责任,人家本来就要这样判的,本来就是煮熟的鸭子,我们今天只是事后从刑事辩护专业的角度分析。反而另一个案件,就是我前面提到过福建涉黑案,到法庭审理阶段由于案件实在不像黑社会,当事人家属看到律师辩护那么成功,全国影响那么大,认为这个案件一定可以做到无罪辩护,家属斗志高昂,要求律师坚决不放弃,乘胜追击,一定要无罪辩护和无罪释放。但是律师知道这个是非常困难。当时我们在开庭,当地法院领导已经在和家属谈协商的问题了,我们就感到必须抓住这个机会把案子处理掉了,让当事人先出来再说。想取得绝对公正,我们还要再等几年。我们当然理解家属戴一顶黑社会帽子,确实很痛苦,压抑了这么多年,终于有一个机会律师替他们说话。家属是一边倒,坚决不同意认罪,法院做工作必须坚持认罪的情况下才能基本全部实报实销。我们律师分析,留着青山在,不怕没柴烧,最后家属采纳了我们意见,案子基本实报实销。这个时机怎么把握?这个太难了,这就是刑事辩护的灵魂,需要当事人家属、被告人、律师高度信任,因为过了这个村就没这个店了,这个时机非常重要。在一个司法转型过程当中,我们追求了一个相对公正已经很好了,哪里有绝对公正可言?我们永远要保持提醒,不要被暂时胜利冲昏了头脑,不要被当事人一片的赞扬之声,一片鼓掌之声冲昏了头脑,忘记了我们的初衷——律师是为当事人争取利益而来,而不是来争气斗气的。人争一口气,佛争一炷香,那不是刑辩律师的哲学。得好就收,这个有太多的经验教训。

10、防止家属无理取闹。不要鼓动当事人上访,家属有的时候反映一些问题可以理解,但是千万不要失去理智,不要像疯了一样,这样让体制内想帮助的人也不敢帮了。有的案子,刚跟家属谈完了怎么处理,第三天当事人就说到北京了,案子没法收拾。勇敢的人一定是智慧的,没有智慧的勇敢一定是鲁莽,鲁莽一定是坏大事。所以家属的引导也是贯穿整个涉黑案件当中,一着不慎全局皆输。谁都不愿意让自己的亲人成为一个黑社会分子,谁都希望自己的亲人马上无罪释放出来,但是作为辩护律师必须具体案件具体分析,关键时候要敢于拍板、善于拍板,让家属相信律师的建议是综合考虑慎重考虑的结果,这种节奏的把握也是太重要了。家属是把好牌,而且是非常重要的牌,这个牌打不好就全局皆输,打好了能取得实际效果。因为我们在深入介入一个案件辩护之后,公检法知道案件有问题之后有时会采取和家属谈判的策略,但问题是公检法即使知道错误了,但不习惯认错。来自公检法的信息我们要准确判断哪些是假的,哪些是真的。在这种情况下,对家属提供建议非常重要。我们有一个涉黑案件到了最关键的时候,主要领导找家属谈,谈一次、谈两次,谈了多次,我们就知道这个案子要解决,我们要把相关信息透露给法院,法院也知道了。我们知道这个信息就立即做评估,这个案子可以了,因为主要领导已经刹车了,在拿比较符合案件事实的量刑意见了。当然有一些信息是用来欺骗当事人的,我们也经常被骗。湖南刘案二审我最后出庭为刘辩护,二审出庭检察员直接就说,我们认为本案垄断特征没有,一审对此认定是错误的。我们当时听了,那高兴啊,当天休庭后审判长李琼就跟我说李律师,你肯定知道检察院今天的表态意味着什么,本案涉黑案垄断特征没有了!那天审判长的高兴看得出是发自内心毫不掩饰的。但不幸的是即使最后检察员承认没有垄断特征,但涉黑判决仍然没有改判!从中可以看出这个案子的案外干扰多么厉害!作为律师,我们要善于抓住一定的时机,不是盲目追求控辩审冲突。有的时候要有些冲突,当然律师要敢于承担责任,因为实际上这都带有一定的风险。有的涉黑案件的辩护,涉黑不是主要核心,因为涉黑对案件没有影响。我们有一个案子辽宁臧民案一审四个死刑,你说二审涉黑辩护还有没有价值?没有价值。结果我们二审几乎全部精力都在辩护四个死刑不成立。大家都知道涉黑不成立,但即使涉黑辩护成功了那被告人执行死刑了怎么办?那么涉黑辩护中死刑辩护就是核心,我们搞了大约四年时间,二审最终判决下来了,涉黑虽然仍然成立了,财产全部被都拿走了,但是四个死刑全部改判有期徒刑,这个结果当然是极其罕见的,双方算是打了个平手,家属极其满意。当然,这个案子多亏杨金柱、周泽、刘志强、王甫、张磊、王兴律师最后阶段的无偿加盟辩护。案件办成这样,非常不容易,也为当事人保留了巨大的申诉空间,法院在这些方面还是不错的,按照一审判决本来要求杀头的,法院也算消极抵抗了几年,但最终抵抗不住,保住了当事人的命已经不错。

我们这几年参与的涉黑案辩护,有的成功,有的失败,失败了就总结出很多教训,成功了就有很多经验,不管经验教训,我们都要总结。

袭祥栋律师山东天盟律师事务所律师

“拯救无辜者计划”援助律师

我这几年参与的涉黑案件,有申诉的,有两审程序之内的。除了亲身参与这些涉黑案件之外,我非常关注网上涉黑案件。我就想中国哪来这么多涉黑案子,中国各个地方治安状况已经混乱到这个程度,让一个涉黑团队和组织,竟然十几年公安既不打击,也不处罚,是不是这些案子完全符合涉黑的标准,涉黑的四个特征?实际上你可以看看这些案子,中国基本上没有真正的涉黑。刚才刘金滨律师在讲的时候,反复讲涉黑冤案,冤在根本不构成涉黑犯罪,名誉搞臭、财产搞光,政治上什么人大代表、政协委员什么都不是,成为阶下囚,被判无期徒刑、死缓、20年。每一个涉黑案子对一个家族来讲,都是斑斑的血泪史。律师参与的很多涉黑案件没有做到有效辩护。

就是伍雷这几年参与涉黑辩护的案子,成功的也有,失败的案子也有。伍雷讲涉黑案件可能逐步地减少,但我认为在相当长的一段时间内,可能涉黑案子还是层出不穷。中国的经济不稳定,在下滑的过程中,很多地方真的还在搞,尤其东三省,我们知道的有多少起涉黑案子,现在正在进行一审、二审的。我觉得中国这几年全国的涉黑案子,真正的根源的就是在重庆打黑案子时,全国都去学习,带坏了中国,很多人被扣上涉黑帽子,比如福建**,听说当年当地公安去重庆学习打黑模式回来以后,每一个乡镇都得打掉一个黑社会。所以涉黑案件不管是不是,都给你搞成犯罪。这个案子一审、二审做成了,再审都难。涉黑案子帽子非常难拿掉的,即便是律师极早进入,侦查阶段介入也是比较难。你看衡阳的案子,律师也是侦查阶段介入的,可能就是决策层经比较高,或许是打黑办,省公安厅,省政法委定调并大肆宣传,给律师辩护带来非常大的困难。

实际上涉黑辩护我比较认可就是当成大项目来做。律师除了技术辩护之外,除了严格按照刑事诉讼法这个规定行使辩护权利,保障当事人法律规定的各种权利,就是对整个案件的宏观审时度势的把控能力必须有。这是判断一个律师对大案子能否驾驭得了,能否成功的一个指标。刘金滨律师涉黑案件为什么可以总结这么多东西?有一些案子到了奇妙的关口有可能律师判断是只可意会不可言传,甚至只凭感觉做出决定的时候,就应当是大胆做决定。在这么多信息干扰的情况下,你要时刻保持清醒的头脑。

再一个涉黑案件团队化,团队做法。只有这种方式才有可能辩护成功,或者做到有效辩护。单兵作战,单打独斗,基本上实现不了有效辩护。刘金滨律师讲的要学习,咱们就知道涉黑案件该怎么办,尤其是今天提到侦查监督、检查监督的问题。法律规定这么明确,人民检察院诉讼规则规定的你检察院审查起诉该干的12项,对程序是否违法的问题,在涉黑案件的过程中,检察院往往只注重配合,几乎没有监督,几乎完全照搬起诉意见书把案子端给法院。我办过的一审涉黑案件,对于检察院也是极力控告,因为打得比较惨,有照片显示整个手都打烂了,检察院是自行排除了侦查阶段的全部供述,但是法院仍然完全按照指控的4个罪名判的。律师参与得很晚,律师水平再高,错过很好的时机,往往也无力回天。确实涉黑案件提前辩护非常关键。我们最近一直搞的吉林的案子,就是接手比较早,大年初二李金星律师就去了,结果5月,他们有大的动作,又开始抓人,之后我们就参与了。接待我们的副检察长说公安部门报捕就是按照涉黑报的。因为那时候给上级领导写信,政法委、人大、政协,地方党政府,铺天盖地这样写,就跟他们说你们做的这个哪一个符合涉黑的4个特征,所以说提前介入,才是有希望的。

随着涉黑案件的推进,审判阶段一定要守住,像贵阳搞的涉黑案子,一审所有“个罪”指控,竟然在庭前会议中进行调查质证,真正开庭的时候,只是涉黑对四个特征举证。涉黑罪名之下的十几个罪名,在庭前会议就搞了,并且不公开,家属不参与,偷偷摸摸搞完了。真正开庭的时候,就涉黑举证,这也是律师严重失职,他之前也可能没有经历过大的案件,不知道怎么办。哪有这种程序?庭前会议代替庭审,这是以庭前会议为中心,不是以庭审为中心,程序严重违法。庭前会议设立的目的,包括法庭规定非常清楚,只是对程序问题听取意见、了解情况,听取控辩双方意见,法官心里面有数,在庭审的时候能有准备。但是有很多东西,对涉黑的案子,在庭前会议过程中,就觉得能解决,很多工作在庭前会议中解决。当然可能一些无争议证据在庭审过程中可能简化,这没有大的异议,但是对于涉黑案子,每一个罪名,哪个证据律师没有意见。除非是走形式的律师、读辩护词的律师,你可能很快过了。你让他提意见,也可能提不出什么东西,甚至有的律师直接对公诉人所举证据不认可,你不认可法庭就不认可了?是不是?技术作为辩护基础非常关键,但是你必须有宏观的对这种大案的把控。再一个整个团队,集众人之力,就跟攻克一个碉堡一样,来夺取一个涉黑案子的有效辩护。

 

以“刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护”为主题的律师业务研讨纪实(三)(上)

(二〇一六年十一月)

三、职务犯罪律师辩护问题、思路与方法 

张磊律师(笔名青石)北京同翎正函律师事务所律师

“拯救无辜者计划”发起人

我就我自己以及观察到律师同仁在办理这些案件过程中遇到的一些问题跟大家交流一下,分享一下我的观察、思考和体会。

这两年职务犯罪案件非常多,也出现一些新的情况。在我的观察当中,以前职务犯罪案件喊冤的很少,特别是公开喊冤的特别少。人们往往只知道某一个官员被查了,过了一段时间某一个官员被判了。他的律师是谁,怎么辩护的,期间有没有冤枉,外人都不知道。给人一个感觉是这些被查的官员当中就没有冤枉的,因为他们都是在公开报道中很顺利的被判刑了。案件只有这么几个信息,外界很难了解案件的真实情况,所以就很难观察到他这个案件的具体进展。但是最近几年,随着反腐力度的加大,落马官员越来越多。这种情况除了以前案件继续延续之外,也出现了很多新的特点,就是很多官员开始喊冤。当然喊冤分为很多类型,有的就是觉得确实非常清白,没有贪污受贿,因为政治斗争被抓;或者因为其他的原因,被采取了这种追诉的手段,送上的法庭。另外一种确实本人有一些经济问题,但是在办案当中,给他强加了很多不属于他的问题,他对这个不服要喊冤,他可能认为案件背后有其他因素在起作用,他在喊冤。再有一些可能就是受到了不公正的对待,比如说遭受了很严重的酷刑,这种情况下被迫在侦查阶段去供述了一些事实,他可能基于其受到不公正对待的反应,开始喊冤。出现了非常多的官员以及他们的家属喊冤的情况。在互联网上喊冤比例不亚于黑社会性质的案件,也不亚于其他任何类型案件的喊冤。

以前像我们这些律师,或者很多我们这种抗争型的律师,可能没有机会接触这些案件,好像被某几种类型的律师把这种案件掌控了,好像垄断了这个市场一样。但是现在因为新的特点出现,我们这些抗争类型的律师,也进入了家属的视野当中,成为他们的选择对象。就我的一些观察,这种案件的特点,喊冤的基本上认为案件背后都有政治方面或者其他方面的原因。这个政治不是很大政治,可能是地方官僚系统的小政治,甚至是某一个官员要搞他。所以把反腐当成一个手段和借口,来搞掉他。这个我接触不少官员当中,他们都有这种情况出现。

江西某案件中被告人是被指控受贿和滥用职权,一审两个罪名判了17年,二审的时候我跟王兴律师代理的,滥用职权这个罪名去掉了,以受贿罪名被判15年。这个案件中被告人指控受贿600多万,但是被告人跟我们辩解只收了一块手表,价值是1.5万,还有一个过年节的小红包是1万块钱。其他的600多万完全子虚乌有的。被告人认为这个案件发生的原因是江西的一个官员要安排他的亲戚插手当地非常大的稀土矿,安排市委书记办这个事儿,市委书记就要求他和某一个人配合把这个稀土矿以很低价格转让给这个官员老婆所指定的人。他没有办好这个事儿,市委书记很生气,要查他。周泽律师办理的贵州的某个案件,被告人认为是提县长的竞争对手的恶意举报。至于这个恶意举报情况还有很多,像其他的一些案件当中,也有这种情况出现。他们认为这些因素导致他被查。

当然每一个案件的原因有很多种,但是如果作为一个案件进入我们律师视野当中,我们就要注意到案件的一些问题。当然背后的这些问题我们可能也可以作为我们心里的考量因素,但是这个可能因为已经发生的,律师对于这个问题没有什么可以做的事情。我们律师能够做的事情,这个案件发生以后,我们在法律上,在辩护上面,怎么为当事人争取最大利益。然后这种类型的案件,前几年有很多公开报道的一些案件,以及我自己所办理的职务犯罪案件,有几个特点。

1如果由纪委主导的案件,根据当事人自己的陈述都是遭到了非常严重的酷刑。因为纪委双规是对党员的专门的处理措施,是没有时限和法律限制的,所以这个时候人身权利很难得到法律的保障。虽然纪委双规的规定里面也有一些保障性规定,但是我们发现一旦官员被双规进去以后,他的人身权利很难得到保障。就像我们接触的湖南永州的双规,根据当事人所亲自写出来的,在双规当中遭受的惨无人道的折磨,长时间的酷刑。因为在酷刑之下,真的要什么口供就有什么口供。我以前无法想象这种酷刑到底有多恐怖,没有切身的感受。直到我有一次在踢球的时候,被球打到极度的痛苦,导致脑子里面什么都不想,就只有一个感觉,赶紧摆脱这种痛苦,如果能够摆脱这种痛苦,干什么都行。我那只是被球打一下,被告人为了摆脱肉体的痛苦,很容易屈服的。所以要什么口供都有什么口供,我们面对的就是口供编的圆满不圆满,或者对于酷刑本身的否定。

2案件在纪委做完,到了检察院以后,会重新来一遍。特别是最近1、2年以来,纪委的材料很少出现在检察院指控证据体系里面。最开始某些案件当中,可能有一些纪委的材料出现在检察院的指控材料里面。但是后来我所接触案件,基本上前面是纪委办的,但是纪委的材料从来不出现在检察院的材料里面,都是到了检察院以后,重新来一遍。就当前面一切没有发生过一样。有一些是联合办案,有检察员提前介入,检察员和纪委是一起来办案的。这个时候有很微妙的转换,就像江西那个案件当中,在纪委长时间的双规当中,纪委当中有两个检察院的办案人,每天审讯他,打他,或者安排人打他。到了纪委双规结束了,然后又是这两个人,重新给被告人一个讯问,还在原来的地点,给你做一个笔录,然后做完笔录送看守所,以后由看守所讯问。这个案件到二审的时候,我们跟检察院、法院说到,我们要求他们非法证据排除,检察院说有什么非法证据?我们所有证据,检察院当中所有证据没有任何违法证据,我们也全程录音录像,我们也是规范执法,讯问的时候都是他本人真实意思的表示,讯问都非常文明。我们说在纪委期间遭受了非常严重的酷刑,所有的供述都是假的。检察院说我们没有纪委材料,纪委跟我们没有关系。法院的观点就是纪委的事情我们不管,我们只管检察院起诉到法院是什么证据,我们就审查什么证据。所以这个时候是办案的一个新特点。这个问题我觉得检察系统他们肯定也研究过,他们为了规避,他们不想为纪委所办案的方式或者后果承担责任。当然他也不想把纪委的痕迹带到起诉、审判这个程序里面去。检察官全国是统一的,我觉得他们应该是统一培训过的,他们现在就这么做。人是有记忆的,在检察院最开始说我要翻供,就威胁他,你要翻供,就给你送回双规去。办案人员就是这个思路,一定要边打边做出的笔录才是非法证据,不是他打的,不是他边打边做的笔录,他都不认为是非法证据。但是这个既不符合法律也不符合事实。我听朱明勇律师在办周文斌案件的时候说周文斌提出了这么一个观点,每一个物理材料都有一个曲服点,一根木棍折到一定程度就断了,断的以后是不可能再把这个完整接上去的。人承受刑讯逼供的时候,承受酷刑的时候就是这么一个曲服点。他可能心理承受,到了一定的程度他断了,完全缴械投降了,你要什么我就给你什么,你要说什么我就说什么,达到这样的心理状况,就无法恢复了。不用再打一下,或者威胁一下,甚至他本身就会配合。所以这个状态之下,对于纪委的这种酷刑的问题,检察院不作为证据,法院不审查,怎么办?

其实我觉得也有办法。即使不作为证据在法庭出示,但是被告人确实在双规那一天起失去了人身自由,被告在双规当中遭受酷刑待遇、自己的陈述,或者自书材料,本身就是一种证据。因为非法证据排除当中,要提供证据线索,在什么时间、什么地点、什么人、什么方式实施的刑讯逼供,逼取什么样的内容,这个都可以作为非法证据排除向法庭提出,当然法庭可能不予接受。但是这种案件,哪怕稍微有点级别的官员,结果可能不是审判长说了算的,有更多的人、更高的领导,当初这个案件的主导者在关注这个案件。

所以你对于这种酷刑的揭露,一是依法争取非法证据的排除,二是会对幕后的决策者产生影响。因为实际上在法庭上提非法证据,很多时候法庭并没有接受,只是在法庭上有个机会进行这么一个程序给人感觉法庭在审查非法证据。但是很多有非法证据申请以后,也没有排除。这种情况下,律师最主要一个作用就是把这个问题提出来,法庭在最后做决定的时候,法庭要考虑这些东西。但是你把它提出来以后,对他决策的时候要考虑的成本,包括法官自由心证,或者主事者在考量因素当中就有一个考量。因为律师辩护就要说服裁判者,那么裁判者是谁?以什么样的方式让他接受你的辩护观点?你的辩护信息,以及案件存在问题的信息,你必须要把这个信息有效的送到他。所以公开揭露酷刑是一个很好的办法。他很关注,对律师都很关注,无论是法院内还是法院外,你以什么样的方式把这个呈现出来,你会影响到在幕后的决策者。

另外一个方面,面对被刑讯逼供出来的、编的这些材料,编得再圆,都有很多漏洞的。律师需要做的就是仔细的寻找这些材料当中的这种矛盾、漏洞、以及不符合常理的地方。你通过这种仔细的观察、对比,你可以发现很多问题,你就能击穿他的证据体系,从而在证据上可以揭穿案件的虚假性。当然有的时候很简单,法院审判的时候,作为一些,特别在职务犯罪当中,可能涉及到人的记忆,比如说行贿受贿的数额,时间、地点、金额,有一些记得特别准确,法庭在判案的时候,即使有那些没有那么精确的、完全对帐,他可能也要认定。但是律师要做的就是要把它的这个矛盾的地方,在细节上面给他完全呈现出来。通过这种细节的对比、呈现,证明证据材料是虚假的,不能完成证据的证明目的。

前段时间我在贵州遵义办了一个职务犯罪案件,我认为这个案件不是很成功,但是这个过程当中也可以讲一讲。跟我刚才讲的类型案件不太一样。它的级别不高,是一个普通的职务犯罪。被告人在管理单位建房的过程中,需要收职工的钱,用于单位的公共建设。但是他们的单位的办公楼和住宅楼连在一起,有一些公共设施是公用的。所以他把政府返回来的90多万用于办公楼和住宅楼的公共设施建设,其中有一部分用于建房子,在名义当中就是用于办公支出。在这个过程当中,他被指控贪污,说他往来支付款项当中,有一些钱通过承包商拿走了,就是12万。就是指控他,他应该在工程款已经支付完的情况下,又给承包商12万块钱。他自己的辩解,是还有很多附属工程没有完工,所以我们先给他预支,然后大家再算帐、再抵销。他说我们还没有算帐。但指控就说这12万算在他头上,被他贪污了。说他向建筑商借的12万块钱,然后开了一张票,让建筑商去单位把这个12万领走了。然后说他跟建筑商说这个钱不要你还了,以这个证据指控他。

另外一个指控事实是建筑商建完以后,他们要修改一些项目,要另外交钱。然后他就每家每户收钱,就让一个人收,收了11.8万,收了11.8万以后就给他。本来应该直接给建筑商的,但是给了被告人。说被告人把这笔钱揣了自己怀里了,又开了一张条,让建筑商领的11.8万。所以指控他贪污了这两笔钱。因为他有两个证人当庭改变了他们的证言,就是后面这个11.8万,他们是30户人家,指控他的证据当中,说他是每家每户的谁多少钱这么收起来的。为何指控他是11.8万呢?因为他开了一张领条,让那建筑商拿了11.8万,所以收上来的钱就给了被告人。然后开庭的两个证人说,就是30户当中其中两个,说我们没有交钱。没有交钱就对不上11.8万,这个11.8万就是错误。就把这两个证人拉到检察院去,就是问,你怎么说的,然后这两个证人到检察院以后,也没有改变证言,就说我没有交。证言变化,所以检察院补充侦查,这时家属找的我,我接手以后,因为有这么一个机会,我利用这个机会,让他后面的这个庭,他本身这个庭只是把这三份补充证据出示一遍就可以,我利用这个机会把这个庭重新开了一遍。我接受案件以后就发现,他的这些认证证言当中,相对来说重要的证人,全部都叫到检察院做询问笔录的。只是非常边缘的不重要的证人才在单位里面询问。那我就提出异议,因为询问地点不对,刑事诉讼法规定非常明确,你对证人的询问首先要到证人的单位、或者他的家里,然后是证人提出的地点。确有必要时,可以到办案单位提供证言。我以这个理由,我要提出非法证据排除。法官觉得很诧异,这是什么非法证据,询问地点到检察院很正常。到后来庭审的时候,这也是我跟公诉人的争议焦点。这个确有必要,他们认为我检察院说一句有必要就是有必要,我说不能说检察院说有必要就是有必要。那刑事诉讼法规定地点选择是非常明确的,有一个顺序,你前面不行才到后面。你必须说出为什么不能单位或者家里,或者证人提出的地点而到你检察院去。因为这个很明显,检察院就是为了给证人施压,特别有的时候在晚上、凌晨把证人叫检察院去问,很长时间的问话。这时候对证人形成误导,然后从证人的反映来看,检察院有很多诱导性的问话。我就抓住这个猛打。另外一个就是找证人,就是说这个案件当中有一个非常关键的证人,就是建筑商。因为指控他贪污这12万,非常重要的一个证据甚至是唯一的证据就是建筑商笔录里说被告人对他说过这笔钱算被告人的,被告人借我的钱,然后还我的时候让我去单位领,说这个钱不用还的。这就是建筑商的证据,所以这个建筑商的证言非常重要。这个建筑商在检察院做过多次笔录,都是非常明确的说被告人说过这个钱不用还了,算被告人的。

到法庭上第一次开庭的时候,证人出庭作证,辩护人问他这笔钱是什么款项,证人说是工程款。然后公诉人就念笔录,也不问新的问题,就把侦查笔录念一下,问证人在检察院说的是不是实话,证人这个时候压力很大,然后他也说是。他就出现一个矛盾状况。法官就问他你以哪个为准,证人回答以公诉人的为准。我觉得这个证人非常关键,他的证言也出现非常多的反复。我经过很多考虑以后,我觉得还要接触一下这个证人。我就通过他人联系上这位证人,这个证人也愿意跟我见一面,我就跟他见了一面。就问了他的实际情况以及他的想法、顾虑。这个人在检察院是非常大的压力,因为他做开发商,很容易受到检察院的压力。我跟他也了解一下,他的工程款的实际结算情况,往来帐户的支付方式,这种附属工程到底是多少的问题。当然我没有任何诱导他,并且我与他谈话是全程录音录像的。与他谈话后,我对于案件实际情况有了一个非常清楚的认识。我之前就申请法庭通知他出庭作证了,第二天法庭开庭的时候,因为是我辩方申请,所以先由辩方发问。我非常用心的设计一些问题,就是通过提问锁定了他这个12万块钱就是支付的工程款,他就非常明确的回答这些问题,通过一些新细节性的问题来设计和提问。然后公诉人问他,对于公诉人的问题他就不回答,就是很模糊的来确定。因为回答辩护人问题非常明确,这个钱不属于贪污,是属于支付款。然后法庭一定要明确这个问题,他说你这个说得非常清楚,法庭也认识到他的证言是非常关键的,就涉及到这笔指控是否成立。最后法庭就问他,你是以回答辩护人是工程款,还是说侦查机关的笔录是他给你的。这个证人足够被憋了一个多小时,就是包括公诉人还有辩护方就等着他回答。他坐立不安感觉压力非常大。后来憋了一个多小时以后,他可能也想,他也想快点结束这个局面,他下定决心说以回答辩护人为准。这个关键证人,案件侦查阶段,每一次询问都在检察院询问,甚至有的时候凌晨,晚上9点钟叫过去,问到凌晨1、2点钟给他放回去。所以我之前就猛烈的炮火的轰检察院对这个关键证人询问地点非法,然后结合这个证人在法庭上这种说法,就是我要给法庭造成一个印象,他的侦查阶段做的询问笔录,是因为询问地点的不合法,而导致不真实的情况出现在他的侦查笔录上。后来法院判决的时候,这个指控没有认定。

对于这个指控来说,我的策略还是对的。我说这个问题,你可以抓住检察院指控体系证据当中,存在的问题,违法的地方。你尽管看上去是很小的地方,询问地点不合法,很多时候都存在这个问题,但是我结合这个证人,关键证人,我当时也咬牙,觉得跟这个证人接触一下。但是我没有诱导他做什么。我把这个证人的底摸一摸第二天更好的设计我的问题。

基于这两项的结合,所以把这个指控拿掉。我这是在职务犯罪案件一个小小的成绩。

但是法院认定了另外一项指控,当然另外一笔就更不成立了,我今天就不细说了。案件二审没有开庭,当得知法院不开庭以后,我冒着最后再去试一下的心境,又去给法官详细的写了一份应当发回重审的意见,也是对一审的质证,因为事实不清。你的事实需要有证据支持,但是你的证据是相互矛盾的,并且我现在的证据证明你原来是完全是错的,这个案件二审时我找了二十多个证人取证。所以我又做了详细的陈述,让他发回重审的意见,但是他最后也没有采纳维持了。但是这个刑期赶上了司法解释出台后,已经对于这种贪污贿赂案件减轻处罚,如果按照原来的要判十年以上。

所以我觉得在很多案件,在职务犯罪案件当中,取证是非常重要的。虽然律师面临很多危险,包括取证的风险,包括四川两位律师也在职务案件当中,被检察院的报复性的关了,把两个律师现在还关着呢。但是我觉得我们律师做这个事情,要履行好职责就必须要取证。特别是当事人否定事实的时候,那这个时候你对证言指控证据,证人证言,我觉得要尽可能的要去调查。当然有很多证人不愿意接触辩护律师,有一些人即使愿意接受,可能处于各方面的考虑,也不一定推翻原来的证言。但是也有很多证人,愿意来作出一个真实的证言,甚至愿意到法庭来作证。所以我觉得这个时候律师要尽可能挖掘每一个案件当中可能有利于辩护的证人,去找他。通过家属做工作,通过朋友去联系。律师要去接触他,要寻求出庭作证的可能,或者重新提供证言的可能。

因为检察院现在办案过程当中,肯定有很多不规范的地方。包括对证人诱导和施压肯定是存在的。我们通过对证人的调查,去询问有没有这种情况存在,真实情况到底是什么,是不是有可能再寻找出对于当事人辩护有利的证据。这个是我们律师要做的工作。因为在法庭上,事实需要证据支持,所以证据辩护才是辩护最核心的问题。在案件辩护当中,要想充分履行律师职责,要想取得有效的辩护效果,调查取证是非常重要的一项工作。

好,我就说这么多。

 

刘金滨律师山东金福律师事务所律师

“拯救无辜者计划”援助律师

对职务犯罪案件的辩护,我回顾了一下自己的辩护经历,如果单就个案数量来讲,我这几年办理了15个职务犯罪案件。如果按一审、二审、重审加起来的话,这个数字超过了20。

简单统计了一下,在这些案件中,有三件案件完全是强行硬判的冤案,包括跟金星一起辩护的台州的案件、永州的案件,和王甫一起辩护的赣州案件,虽然我们用尽了所有的努力,最后都是完全强行硬判,无罪判有罪:河南商丘一个副镇长的案件是有罪免刑;北京房山城市管理执法大队副大队长的案件是缓刑;山东淄博某工商局干部的玩忽职守案件检察院撤诉。关多久判多久实报实销的案件有三起:山东某公安局副局长夫人的案件不起诉,还有一起职务犯罪申诉案件还没有结果,就是青岛市公安局某副局长的冤案申诉案件。对于那些强行硬判的案件,我们当然很失望,很沮丧。但是,也不必悲观,因为那些案件的政治背景太复杂,非法干预到了你根本无法想象的地步。

我回忆了一下这些案件的辩护过程,我认为职务犯罪的案件,还是非常有辩头,值得我们年轻律师去参与、去研究、去挑战的。所以我今天还特意想了一下,我的发言主题,可以定为:律师对职务犯罪案件的辩护要有信心

为什么这么说呢?因为我多次听到我们同行,在朋友圈、或者面对面交流的时候,感觉职务犯罪案件辩护好像就是没有用,就是走形式。法官不听你的,不管你说的多么正确、多么有理,都不听你的。一些同行认为,职务犯罪案件的辩护,很难有效果。这样一种认识,我认为是值得商榷的。

职务犯罪案件的辩护难度,跟涉黑罪犯罪案件的辩护难度来说,基本上是相当的,或者说超过涉黑案件辩护的难度。这是一个客观事实。因为职务犯罪案件是典型的自侦自诉,检察院自己侦查自己起诉,审查起诉环节疏于监督,基本上只有配合。按规定,人大是法定的监督机关,但是人大疏于监督,现在没有这个有效的机制,人大没有个案监督,就等于根本没有监督。所以检察院这种自侦自诉,加上检察院的法律监督功能对法官有一个天然的威慑,法院一般情况下又比较配合检察院,就造成了这种案件辩护难度非常大的现状。

怎么来对待职务犯罪案件的辩护?

第一,要把辩护工作当作一种乐趣而不是负担。

作为刑事律师,如果想在工作上有些乐趣的话,最大的乐趣无疑应该是获得胜利,拿到一个有价值的判决的时候。越是复杂、难辩的案件获得胜利,乐趣就越大。这是我们作为刑事律师虽然很辛苦,但是却能够坚持下去的动力之一。而职务犯罪案件的辩护成功,往往更能够增加我们的乐趣。所以,刑事律师,要知难而上,要为自己创造获得乐趣的条件。

第二,要有勇气,要敢于辩护、善于辩护。

对于这种复杂案件,要敢于辩护,想办法克服困难,敢于跟检察机关对抗,敢于监督它们。长期以来有一些司法机关对律师有一些误解,认为律师太爱惹事了,总是捣乱,把案件给搅了。但是现在这种观念已经有了改变,包括一些司法行政主管部门。通过这些年大家的努力交流、沟通,他们对这个问题的认识发生了一些变化。国家设置刑事辩护的目的,就是要让专业律师依法批评、监督、对抗司法机关。如果刑事辩护没有对抗,那刑事辩护制度就没有价值。有的案件办理过程当中,有的人会说,你这个律师怎么敢跟公检法对抗呢,你怎么敢跟国家对抗呢,怎么敢跟党对抗呢?这样想是完全错误的。国家设置刑事辩护的目的,主要是让律师对抗司法机关监督司法机关,而不是顺着司法机关的思路走,那就不是律师了。当然,对抗是要实事求是的,要依法进行的,不是胡搅蛮缠。

第三,要讲究方法和策略。

对抗的过程当中要讲究方法和策略,善于对抗。任何辩护的最终目标,肯定围绕当事人的利益最大化去进行,去设定辩护策略。无论是采取温柔的说理的方式,还是激烈法律对抗的模式,还是私下的沟通,还是公开的辩论,必须始终围绕当事人利益最大化这个目标设计你的一些辩护的策略、方案。

在审查起诉阶段,如果当事人事实上无罪,你就争取让检察机关不起诉。如果有罪轻的情节,你就试图说服检察机关,在审查起诉的时候,让他出一个量刑意见。在法庭开庭之前跟他沟通,能否出具一个量刑的意见。当然跟检察官的沟通也是需要一些方法。

你不该对抗的时候,肯定不要跟他对抗。你如果发现检察官是非常讲理的,你就根本不用跟他对抗,没有对抗的任何必要。有一些通情达理的检察官,在起诉到法院之前会接受你的意见,被告人有什么情节可以从轻量刑,可以在几年以下量刑,这就是小的阶段性的成功,辩护的成功。

第四,要善于运用突破控制原则。

无论在职务犯罪案件还是其他犯罪案件当中,律师可以通过自媒体、书信的形式,对办案机关办案过程中一些严重违法甚至犯罪的问题,向其上级机关、或者最高执法机关反映,让有权决策、监督的领导,能够及时、准确、全面、客观地了解下级机关在办案当中存在的问题。突破控制这个案子的反贪局长、科长,突破法院的法官、审判长,一定要突破他们的控制。怎么突破?你就要让更多人知道,让他的领导知道,让审委会和检委会讨论。那这个当中肯定有我们所说的正能量那些法官、检察官,那些领导,很有可能发出有力的声音,有可能改变整个案件的走向。让原来控制案件的几个人无法继续控制案件的走向,让更多的领导和公众关注到它们的违法和案件事实存在的严重问题。这就是突破控制原则,即突破原来掌控案件的人的控制,让更高的领导,更多的人关注到案件的真相。这一点,对正在进行中的冤假错案尤其重要。

第五、要充分重视程序辩护的价值。

职务犯罪案件总体上可以分两种,一种是确实有罪做罪轻辩护,一种是确实冤枉做无罪辩护。无论哪种情况,都需要辩护人充分注意案件的侦查、审查起诉,审判程序是否存在严重违法。尤其是有罪、罪轻辩护的案件,程序辩护掌握得好,可以达到出其不意的效果。这就要看律师功力和经验了。很多所谓通过诉辩交易达到最轻处理的案件,都是通过有效的程序辩护为基础实现的。这方面,李金星律师在临沂办理的一起职务犯罪案件,以及迟夙生律师在山东办理的一起职务犯罪案件都是典型。

 

以“刑事申诉、涉黑辩护、职务犯罪辩护”为主题的律师业务研讨纪实(三)(下)

(二〇一六年十一月)

三、职务犯罪律师辩护问题、思路与方法 
李金星律师(网名“伍雷”)山东成思律师事务所律师

“拯救无辜者计划”发起人

我想我们今天的这个业务探讨,可能并非纯学术上的严谨和规范,但一定是作为我们第一线的刑事辩护律师,这几年来从事这一类型的刑事辩护,我们心里所想到,根据我们的案子有感而发。将来这份会议记录文字稿,我们是供三类人参考。第一类有关专家,把我们作为研究对象,第一线的刑事辩护律师在考虑什么,他们在想什么;第二类是我们的同行,当然包括青年律师,他如果愿意或者热心投入到类似案件的刑事辩护,可以深入、认真地看一下我们的这个文字稿,是否有参考价值;第三类是当事人,如果看到这个文字稿就能了解我们的刑事辩护,当他家里突然有人被抓的时候,突然“被黑社会”或者“职务犯罪”之后,或者案件需要申诉,他能了解这种案件到底怎么回事,避免有病乱投医。所以我想今天这是一项很有意义的工作。信息沟通和交流有两种方式,一种是短平快,另一种就是长篇大论。今天我们就是长篇大论,就是让有志于投身这个行业的青年律师,能够深入了解我们代理案件当中的问题、困难、方法、策略以及司法环境。刚才张磊律师和刘金滨律师都谈了,我还是想再谈一下,重复的我会简略一些。我是想借此机会,把这几年来关于职务犯罪辩护问题整理一个思想,再次基础上继续深挖、思考、整理、争鸣。

我基本上讲三大块,第一部分是我们职务犯罪辩护目前的现状,包括困难;第二部分是我们基本的一些观念,基本的理念;第三部分是我们具体的辩护方法和手段。

一、职务犯罪辩护目前的困难

第一个方面,这几年职务犯罪案件数量特别多,职务类案件突然爆发,案件隐含的问题也随之爆发。其中自称冤案的,说我是无辜的、我没拿那个钱的、整个案件基本是冤枉的,这个问题又是爆发当中的集中爆发。甚至在局部地区,特别是在浙南一带,一个地方的土地局长被抓,这个地方的农业局长、副局长也被抓,邻县也是这些人被抓,城乡建设委主任,卫生局长,那么再邻县的也被抓。我们代理这些地方的一个案子,接着找我们要求委托的,来了很多农业局长,土地局长,城乡委员主任,卫生局长。其中一位的老人,70多岁的老头,见我二话不说抱头痛哭,说他儿子的案件和我们办理的那一起农业局的案件是完全一样,这个完全一样其实就是包括检察机关办案的模式,包括冤案的模式。这是一个基本的评估,我没有数量的统计,因为我们律师没掌握这一方面的全部信息。人民日报2015年4月15日18版《看浙江检察如何规范办案》报道“浙江省检察院反贪局局长陈春玉说,从2014年1月到今年(指2015年)2月底,浙江检察机关共立案查办贪污贿赂案件1556件1829人,没有发生一起因非法取证而被法院排除证据效力的事件,也没有出现一起办案事故,实现了办案数量、质量双丰收”。按照这个标准,也就是说按照他们的意见,刑事辩护基本可以取消了,不用辩护了;他们怎么办,怎么侦查的,最后到法院就全部这么判。你看他们衡量的指标,他们的思维,“没有一起非法证据被排除,没有一起办案事故”。这和我们在浙江办案发现的问题完全不一样!浙江职务犯罪案件当中,我们凡时接触到的,违法办案是普遍现象。一位德高望重的浙江籍刑诉法泰斗也亲口对我这个感受,他亲自调研论证的案件也是这样。这是浙江省,那么其他省高发区的福建省、湖南省、江西省,我们通过这些案件实实在在的感受职务犯罪案件频发。当然由于反腐风暴,冰冻三尺非一日之寒,这是积累了二三十年的一个弊病。那么多政府工作人员的这么多问题,突然在这5年高调反腐之后纷纷落马,这个可以理解为职务犯罪案件高发的频率。但是冤案,号称冤案那么多,我觉得这是一个非常值得警惕的现象。

第二个方面,互联网喊冤。就是我刚才说的大量的喊冤给人印象深刻,你打开互联网一看全部是喊冤的,因为职务犯罪类家属善于喊冤,他们都有一定文化水平,有一定的经济基础,大量的职务犯罪案件在申诉。以前已经判刑服刑的,有的也开始喊冤。这是前几年没有的,前几年主要集中到命案喊冤。但是这几年职务犯罪的申诉案件,突然多了起来。包括正在审理的、甚至侦查阶段的案件,都开始喊冤,一直到法院审判,就是矛盾极其尖锐。而且公开地喊冤,在互联网喊冤。甚至有的时候,我想是不是给我们一个假象,因为我们没有准确的数字统计说互联网怎么都是喊冤的。

第三个方面,职务犯罪刑事辩护又碰到了空前绝后的六大困难。以前是传统的阅卷会见难一类,但是现在我们又看到了在职务犯罪刑事辩护当中的六大困难,导致我认为职务犯罪案件辩护是仅次于敏感案件的最困难的一类案件。如果我们说案件辩护难度有高低的话,职务犯罪辩护已经比死刑案件,比涉黑辩护还要难。我们是通过信心来考量的,即律师拿到案件有没有信心,他对冤案有没有信心。死刑命案我们可能有点信心,因为死刑案件国家现在很重视,如果说这个命案是假的,那各级领导都很重视。至于涉黑案件,我们现在也初步有一套行之有效的方法,就是事实上已经阻挡了涉黑案件扩大化的趋势,也挽救了一些案件,这个都有案例。但是职务类案件我们说实在的,人家说慕名来找我们,我们还真不敢过高估计自己,因为职务犯罪辩护面临极其棘手的六大难题难以解决。

第一是职务类犯罪在侦查阶段基本都不让会见。导致侦查阶段可能所有材料都是按照侦查机关的意思制作好了。侦查阶段的普遍不让律师会见,实际上宣告在侦查阶段职务犯罪无辩护,这是一个极其严重的问题。

第二是证人出庭难。证人基本不出庭,除非被搞服了,像周文斌那个证人第一次实话实说,我没有送钱,休庭后过一段时间被搞服了,抓起家里人来,没办法只能在法庭上乖乖地说我服了。而且更有另一种类型最有代表性,证人就徘徊在法庭门口:“我要作证”,“我要说我没行贿”,但法庭令人目瞪口呆——法庭坚决不让证人作证,易延友教授在浙江做的柳崇富关联案辩护,证人就是在法庭门外,法庭坚决不让证人出庭作证!

第三是调取无罪证据难。那些真正无罪的证据,和本案有核心关系的,什么手机通话记录啊,因为他们有的被指控用手机联系的行贿受贿,我们要核实一下,看看这些能不能印证;侦查阶段讯问同步录像、监控录像,什么财务数据那些东西全都调取不到,你只要这个证据有价值,能证明被告人无罪的,辩护人即使申请调取证据,但绝对不予调取。

第四是非法证据排除难。非法证据排除,实践中已经完全烂掉了,失去了立法本意,已经成为掩饰违法办案的工具,作为辩护律师已经对非法证据排除完全不抱任何希望,因为最后结果总是把律师排除了。

第五是辩护意见采纳难。现在法庭开始有变化了,法庭开始在像模像样保证辩护人、被告人的权利——你该怎么说怎么说,你想说一天就说一天,你说三天就三天,程序上好像完全在保障律师的权利,也贯彻了最高人民法院让律师说话的意见。我们现在开的庭,法庭确实很重视了。当然我认为也是一个进步,不能一步到位。刑事诉讼从程序意义来讲,确实在保障辩护人的权利,但是核心权利还没有保障,因为最后根本不采纳辩护人意见,真正的庭审实质化还需要很长的路要走,至少现在完全看不到希望。

第六是法庭独立审判难。法庭上我们会看到审判长难受,真难受,因为通过开庭他也知道本案是一个冤枉的案子,但是他最后还必须作出有罪判决;他知道这个人遭受的刑讯逼供非常厉害,他还必须咬着牙宣布“合议庭决定不能进行非法证据排除”。人的内心都是能够通过他的表情表现出来的!譬如代理一个有罪的案件,辩护人不敢和法庭有任何冲突,我们是做罪轻辩护的,法庭一定是理直气壮了。反过来讲,我们代理一个冤案的时候,辩护人是理直气壮的,我们合议庭不理直气壮。所以不管什么人,他在真理面前,在案情面前,他都有一个恐惧,他都有一个心理怯场,即法官如果不按法律办事,一定也有个心理上的表现。

这是我归纳的刑事辩护六类困难。当然别的专家也有归纳,我自己深刻体会这六难,简直就像绳子捆的辩护人窒息,快到窒息的阶段就让你感觉到案件是无能为力,就是有心杀敌,无力回天的感觉。

那么职务犯罪辩护,从全面辩护过程来讲,非常完整地体现到底是以侦查为中心还是以审查为中心的特点。在职务犯罪辩护过程当中,我们和检察院就像拔河一样,庭审时我们努力地把整个案件拔到以庭审为中心,检察院努力在往侦查中心拔。因为检察院就是说你受贿,证人说你受贿了,都有口供呢。而辩护人说在法庭上查明的与侦查阶段不一样,被告人再说一遍那个案件事实,证人你再说一遍等等,如果都到法庭上来对质,他公诉人就穿帮了。我们的公诉人员提出:这个口供,你看同步录像中被告人还嘿嘿笑,还可以睡觉;但实际上当时被告人已经“熬鹰”30多天了,最后是被逼在背口供,这些都是真实案例。譬如北海孟荣展案中一个被告人,同步讯问录像当中该被告人拿着一摞纸,他每说到一段事件,他就翻一页纸,到开庭的时候,我们也是手里和他一样同步翻页。也就是说,在同步录像中被告人在做侦查笔录的时候,他拿着一份和开庭时一模一样的笔录,我们通过这个翻页就看到他在镜头里读口供,读完了之后他就翻了一页。录像中他每读到那个地方,在开庭时,我们使用那个笔录也是翻一页。这说明什么问题?说明在录像制作笔录的时候,这个被告人他已经手里有一份笔录了,而且和我们开庭时的笔录是完全一样的。这就是北海孟荣展案中被告人王刚。恐怖不恐怖?所以我们庭审体现一个拔河,是庭审为中心,还是侦查为中心,检察院公诉人在和辩护人在拔河。而法官又常常不能居中裁决。

在职务犯罪当中侦查阶段的违法性触目惊心。当然这个结论的得出和我们代理的案件更多的是冤假错案有关。职务犯罪侦查阶段普遍违法,不严格办案,不实事求是办案,这已是一线刑辩律师的普遍感受。我做的职务类案件,还没有一起不存在严重违法的,包括刑讯逼供这些问题。还有指定居住的问题更加突出。指定居住已经依法转变成黑监狱了,那么多日连续提审,饥饿,羞辱,拿亲人威胁等等,拿子女上大学、工作威胁,拿全家威胁,这些已经成为一种常态了。职务犯罪问题一箩筐,综合呈现了职务犯罪的辩护难度,职务犯罪辩护难体现了刑事诉讼法当中所有的问题,包括口供为王,证人出庭难,侦查为中心,政法委因素,独立审判做不到,不重视辩护人的意见,没有形成有效的制约,审查起诉形同虚设,侦查监督基本虚设等等,这些都是基本的一些特点。

二、职务犯罪辩护的的理念

1、我们必须时刻提醒自己,刑事诉讼的问题或者刑事诉讼过程当中的主要问题,绝对不能单纯的通过提高刑事辩护水平来解决。我们是研究怎样做更好的刑事辩护,我们其实在试图建立最低的行业职业标准,一种导向性的标准。我们这么做,有可能给当事人带来好处,但也有可能对案件没有任何结果意义上的影响。我们深知,职务犯罪的刑事审判水平的提高有赖于整体司法进步,在短期内如果看不到整体司法的进步,那在短期内这些问题都得不到解决。我谈及这个问题,主要是担心,市场上经常见到的各种刑事辩护培训,好像给大家这样的感觉:如果我提高了刑事辩护水准,刑事诉讼问题就能得到解决一样。律师是撼动不了刑事诉讼这些根基问题的,但这也并不意味着我们律师毫无作用。这是一个辩证的推动过程,就是在商言商,在律言律,我们只是讨论律师面临的问题,但是这个综合观点必须有。当事人也必须有,不能把找律师当作投保险的。

2、对辩护结果不能期待过高。职务犯罪辩护的难度仅次于政治类案件,是敏感程度较高的辩护案件。我们目前主要的五类案件,涉黑案件、职务犯罪案件、企业家犯罪案件、政治敏感案件、命案类案件,职务犯罪案辩护显然是困难的。最困难的是让律师心里没有底,这是基于国家法律状况的一种判断。想想最高人民法院副院长奚晓明,在侦查阶段,他爱人还对外公开呼吁受到不公平待遇,可以想象其他案子怎么样。所以说我们对辩护结果,我的第二个观点基本就是刑事辩护律师你不管怎么做,对职务犯罪案件,对辩护结果不能期待过高。律师不能做的太虚假,不管法庭对你怎么要求,当事人对你怎么要求。刑事辩护律师,有一个最低的工作标准,就是这些工作标准,是刑事辩护律师的安身立命之本。如果离开这些最低的工作标准,我们盲目地配合法庭就是一个演员,那不是刑事辩护律师,我们一定要有独立作用的发挥,不仅仅从结果意义上,这是刑事辩护的基础伦理问题。当然,如果有机会,我们可以深入讨论积极辩护和消极辩护中的律师伦理问题。

3、我们谈最低的这种服务标准或者我们摸索的要建立这种行业的服务标准,目的是什么?我们的目的当然是要争取这个案件有一个好的结果,这是我们梦寐以求,是当事人梦寐以求的。我们希望这个案件能够得到解决,量刑从低,疑罪从无,冤案还人家清白。但是结果意义上来讲,我们可能做不到,这个要告诉当事人。那么我们做了这么多工作,刚才金滨也说了我们多名律师在浙江台州甚至用一个月的时间在分析同步录像,在记录同步录像,这在国内绝无仅有,在世界上恐怕也绝无仅有。我们的律师在台州中院搞了一个月,啥也没干就是录像当中说一句我们记一句,当然结果出来是令人非常震惊,我们编了一本厚厚的书——本案侦查讯问同步录像文字稿,这肯定是冤假错案,我们就知道这个笔录是怎么搞出来的了。另一个方面目的,我们要向社会各界澄清他的冤情,我们做不到结果的公正,但是通过刑事辩护律师的努力让他的亲朋好友,他的周边的关系人,他那个市县的人,他周围的干部群众都知道他是冤枉的,都对他同情了,都去支持他,都去帮助他,都去慰问他。同时带来另外一个好处,就是为将来案件申诉留下了非常重要的证据材料。天时地利人和之时,可能为这个案件申诉做好了关键证据。因为我们在审理阶段做了非常充分扎实的准备,当我们不可能一招制胜,一拳把敌人打服,我们是不是可以像勾践回去卧薪尝胆,说我们回去再低调的搞几年,过两年大力加强司法公正了,研究案件冤案平反的了,我们把当年这些证据全拿出来,你看你笔录怎么搞的,你办案基本靠砸瓶子,你夜审三班倒,瓶子咣咣打,每6秒钟就砸一下,当事人几十天不睡觉,那个声音在整个走廊里我相信鬼都恐怖,这叫依法办案吗?别说当事人了,我们搞录像记录的时候大家都心惊肉跳,我们听录像时,台州中院整个一层楼都不得安宁。

4、证据辩护要做必要区分,无罪辩护和罪轻辩护的侧重点要有区分。我们更多的是无罪辩护,因为找我们的案子冤案的居多,但是罪轻辩护也肯定是一个重点,那么具体方法不是特别一样,而且有些案子更复杂,他有多个罪名,其中,有一部分无罪,有一部分罪轻,所以这也是律师案件辩护要考虑的因素。

5、具体做出一个无罪案件有多难?实事求是,我做职务犯罪案件失败的太多了,失败率居高不下。刚才我看了一下我做的这些案件,涉黑案件有一审来找我的,企业家案件也有一审来找我的,到了职务案件基本都是二审找我,有的如浙江应红星案甚至是二审开完庭了,家属又找来。我做的最好一个职务犯罪案件是山东临沂的,实报实销。现实是,无罪辩护成功难,难于上青天。我知道的只有周泽律师办理的贵州道真县副县长熊祖模案最后无罪,还是以撤诉方式结案。那是最成功的一个案例,堪称职务犯罪辩护的最高峰了。

三、刑事辩护的具体方法和手段。

1、高度重视程序辩护。职务犯罪案件辩护有个特点,程序辩护跟实体辩护是密切捆绑在一块的,有时候你也不知道这是程序辩护还是实体辩护,比如讲刑讯逼供,你说刑讯逼供是程序辩护还是实体辩护?因为证据必须按照所谓“证据三性”来质证,就是合法性,关联性和客观性。刑讯逼供显然影响证据合法性,合法性解决不了,你怎么去谈关联性和客观性?或者侦查阶段同步录像,我们必须要同步录像,同步录像的文字稿,和笔录对照,一对照笔录全是假的。所以程序辩护和实体辩护是一个问题的两个方面,我们讲就是以程序促进实体,以程序影响法官,以程序反映案情,程序保实体,当然这是非常大的一个课题,我前面专门研究过,程序辩护的价值是非常非常重要的,就不特别展开了,将来如果有机会我们大家可以继续深入探讨程序辩护的价值,包括要求法官回避的价值,这些方面社会上对我们误解太大了,我们又没有时间和机会专门解释。但我们自己知道,程序辩护的价值何其重要,有的案子实际就赢在程序辩护上了。

2、公开辩护推动公正审判。我们基本的手段就是辩护公开化。当法庭公正的时候,我们一个良好的辩护效果自然就达到了。但是律师和学者不一样,学者是把这问题分析透就可以了,律师是要解决这个问题,所以教授写文章确实非常好,但他写完了他就完成任务了,他交上去了。而律师不仅要研究好案子,而且他要进一步取证,而且要动员社会各方的力量。我们高度重视职务犯罪辩护当中的公开辩护。如果这个假的案件,我相信不管检察院,不管是纪委,不管是领导,他都害怕公开。人只要干坏事,他都害怕,谁做了坏事谁不害怕呢!同样一个法官要冤枉一个人,他也害怕,大家都害怕。当一个法庭出现司法不公正苗头的时候,我们要拿到社会上来,让社会大众对他进行有效的监督,这是一个基本的思路,也以实际行动响应这几年最高人民法院提出的司法公开,以司法公开推动司法公正的要求。

3、高度重视同步讯问录像。同步录像是2013年刑事诉讼法赋予律师刑事辩护有力的武器,当然现在也基本上异化成了掩饰侦查违法的手段。有个浙江的职务犯罪案,你看被告人在镜头里吃饭,带了三分之一盒米饭那么一丁点,他不到三秒钟就吃完了,几秒钟!因为每天都不让吃饭。在看守所里连续多天,每到吃饭他就被检察院提出来了。如果答应检察院条件就给他带一点小米饭,就这么一丁点和茶杯这么一丁点的面积,他3秒钟就吃了,镜头里他饿的如狼似虎,当然还有各种其他在同步录像里发现的问题。浙江台州的案子,陈**他是退伍兵,然后又考上了公务员,性格非常刚烈,检察院搞他30天几乎是天天提审,24小时天天提审,深夜也提审。我们必须申请要复制同步讯问录像,要求调取这个录像,因为辩护人有这个权利,这是和本案有关联性的关键证据,有关联性的,按照两高三部的最新规定,关于调取证据的标准是否和本案有关联、是否客观存在。那同步讯问录像,肯定存在,肯定和本案有关联。法院有时候好像担心律师扩散这些录像,坚决不让律师复制,虽然刑事诉讼法有明文规定律师可以复制。他只让律师看,那我们没有办法只能一个字一个字记录同步录像中的对话,记完了你就知道这个案子全是假的,我们记了不止是一次,这么多年我们的这些案件只要是同步录像我们就必须全程看。应红星那个案件,我们在中院记了5天,记了5天就知道那是个假案子。他们在镜头当中和我们说的、和笔录当中截然相反,我拿出来告检察院,他不敢回应,因为我手里拿着东西,我敢和领导说你按照这个去查去看,但是他们敢吗?我和他们说组织你们的干部把同步录像看第几段,那个处长一句话也不说,因为他们手底下经常这么干,他们也有数。我们整理出同步录像文字记录稿,整理出来是要向他们领导汇报的,向社会上公布的,开庭的时候要使用的,要全部的一句一句宣读,让他们知道这个所谓笔录是怎么样形成的,这完全证明了侦查的违法性和所谓口供的虚假性。我们通过“可视化诉讼”的东西来解决,一定要让人知道这些问题,把这个文字稿整理出来一看,任何人看后都会一目了然。

4、对于侦查当中的严重违法行为,必须要记录,各个违法行为都要记录。程序辩护是有价值的。指定监视居住,河南张新林30天指定监视居住期间,竟然30天没有任何讯问笔录,而法律规定在过程当中不能停止案件侦查。你取保候审,刑诉法明确规定取保候审不能停止侦查,如果不侦查检察院到底在干什么,被告人说他们天天都在打我,他们天天都在折磨我,他们不做笔录。

5、无罪证据必须千方百计的调取,虽然我们办案撞的头破血流,但是这些经验和教训都值得总结传承。一个犯罪行为的发生,绝对不会像空气振动一样,振动完了就没有了。任何犯罪都会有一定的过程,犯罪预备,犯罪准备,犯罪联系,犯罪表示,赃物的转移,脏物的存储,还有经过若干个人物关系,若干个时空转变,地点,若干个时间转变,若干个物理形态,那个钱从银行存款形态变为一个包装形态,变为一个档案袋形态,又变了一个什么塑料袋形态,他又经过了好多这东西,如果是假的,在任何一个环节他可以露出蛛丝马迹。还有,好多受贿行贿过程当事人都说是打手机联系的,例如北海一个职务犯罪案,被告人说我给他送去,他当时在北海,就类似电话不下二十个,张三联系李四,李四联系王五,王五联系赵六有准备钱的,有送钱的,财务要准备钱,他打电话,财务要给他送钱给他电话,行贿人要和这个受贿人要联系,行贿人要给受贿人送钱,这都要产生手机通话记录,结果恰恰是手机通话显示根本没有这回事,完全对不起来。现代社会刑事辩护一定要重视电子证据,包括监控录像,包括银行凭证,包括财务资料,包括电子邮件,包括乘飞机的记录查询,包括乘高铁的记录都能够查询,都要经过律师的论证、思考。如果你恰恰查到所谓在当地受贿时被告人其实根本不在当地而是在香港,把这个证据调出来,这个案子就进行完了,结束了。

6、坚持伤情鉴定。河南张新林的案件,他是河南教育学院院长助理,他自述侦查阶段被打伤了,打得极其惨烈。被告人被打掉了牙,被打耳光听力下降很厉害,脚踝不能自由转动了。类似情况必须验伤。有的案件,包括福建案件,就因为验伤,坚持验伤到最后,我们全案取得了最大的胜利。法庭不敢验,因为一旦伤验出来不仅对案件实体产生重大的影响,而且可能要追究侦查人员的责任。凡是打人的人,一定要让法庭上记录他的名字,不停的记录,要让他以后不敢如此狂妄,作为辩护人必须坚持伤情鉴定,不验伤就不能进行庭审,因为这关系证据是否被采纳,证据的合法性解决不了,我们怎么非法证据排除?所以,凡是被告人自述刑讯逼供的,辩护人一定要追问是否有伤情。

7、要高度重视证人、被害人、同案被告人的价值。作为辩护人,如果你内心确认案子是有重大问题的,就永远不要放弃对证人的争取。永远不放弃努力试图把那些表面看似固若金汤的证据推翻。其中,被害人,证人,同案被告人,这些活的因素随时都与可能改变,辩护人随时要做好思想准备,随时要创造条件。我们有的案子就是证人毅然决然到法庭上去作证,说那个案件的真相是什么。江西周建华案,那个小伙子杨鹏拿着身份证,拿着衣服到法庭去作证说我以前的证言是假的,是检察院逼我的,我已经做好准备出庭做完证直接被抓起来。他在出庭之前甚至江西省检察院处长发短信恐吓他,说你要好自为之!他把短信手机也拿到法庭去了。他要说真话,因为这个事情把他搞破产了,他父母也受到了很大连累,他实在气愤不过,这是一位勇敢的证人。还有周建华案的另一位证人,见了我和周泽律师失声痛哭,哭的如此伤心让我们当时非常难受。他说自己给周建华行贿是根本没有的,那个是检察院打出来的,他实在受不了。检察院问你给周建华出多少钱,实在受不了5万,5万,不够继续打,15万,15万不够,45万,45万,不够,150万—200万。最后检察院领导下来说,你哪里有这么多钱,你没有这么多钱,最后给他定2万吧,就定了2万的行贿。后来因为他翻供,检察院就起诉了他行贿罪。我们介绍北京陈建刚律师给他做无罪辩护,把他刑讯逼供情况直接公布出去了,检察院紧张地不得了,赶紧撤诉了,和他说你也不要在网上说这个事了。你看看我们国家的这些证人、行贿人到底被搞成什么样子了。所以作为辩护人,永远要不要放弃对证人的希望,侦查阶段,审查起诉阶段,法庭审理阶段都有可能。尤其要提醒家属,永远不要去辱骂人家证人,骂人家只能口舌之快,只能使矛盾更加激化,自己把真相大门关闭上,天下总有好多事情变化莫测。

8、纪委因素怎么办?我想坚持一个职业伦理。职业标准要求律师没有什么不能说的,没有什么不能够在法庭上查清的,被告人在纪委受到有违法的情形,也必须在法庭上说出来,因为这一个犯罪侦查,取证,审查起诉,是一个连续的系统的过程。我们碰到有些案件都是在纪委那受到刑讯逼供被迫认罪,检察院根本不核实,照猫画虎,直接关到看守所了。周建华案,检察官提审,被告人说我是在纪委被逼说得假话,然后那个检察官就脸一沉,说你这是给我们检察院出难题啊,你在纪委都说了你到检察院怎么翻供呢,我们俩以前还喝过酒吧,他说几年前他跟着省检还到你们市里喝过酒,周建华是江西省新余市人大主任,确实还陪他喝过酒。检察官不敢去调查纪委。但是到法庭上必须调查,必须说出来。

9、赃物去向。这也是重要的,虽然理论上来讲查不清赃物对行贿,对受贿不一定有定性的影响。但是如果一个官员,他没有包二奶,他又不喜欢进夜总会,他又不喜欢花天酒地,他是一个很朴实很朴素的官员,他也没有投资,他又不喜欢赌博,你指控他受贿几百万,几千万,毕竟要说清钱在哪?我们知道官员吃喝住行全报销,甚至家里厕所的卫生纸都报销的,他不要花销,那么他收这么多钱,他难道就是吃饱撑的收钱扔了吗?不管赃款赃物是否影响犯罪构成,我们一定要作为一个辩护侧重点。

10、如果有程序的重大漏洞我们必须抓住。山东一个职务犯罪案件的辩护,山东临沂兰山区法院临沂赵**受贿案,当地法院有个传统,审判期限只要到时间了,检察院就撤诉,撤诉之后过15天之后,他一页证据也不加,又起诉到人民法院来了。根据刑事诉讼法,没有新的证据是不能重新起诉的,因为一个人不能被国家重复追诉,撤诉就意味着国家做了一个生效评判,不再起诉被告人了,必须立即放人。我最后就抓住这一点不放。那本来当时要判10年以上的,最后实报实销一年出来了。

11、刑事辩护重心前移。我们一定要通过庭审发问程序把整个案件搞清楚,被告第一天被抓开始到今天开庭,整个的事件经过,详详细细地向法庭说清楚,谁打的他,怎么打得,打得疼不疼,出不出血,都要说清楚。因为你只简单说一句刑讯逼供,完全没有用。刑讯逼供必须用场景再现心理再现来证明当时是什么情况,怎么写的那个假口供,他怎么写的认罪书本,第一次为什么不一样,第二次为什么改了等等。当事人都非常聪明,有的会做记号。因为侦查是一两年之前了,他当时做了记号了,被告人也忘了。这时辩护人必须看清楚,我们在实践当中碰到了。侦查员说你写的不好,你重写一遍。他就把那张重写的藏起来了或者他重写的时候,他们那个时间,他故意写错了存在这个情况。

庭审重点前移问题,证据辩护其实也非常重要。庭审三阶段辩护都要重视,好多律师不重视。第一个阶段就是我们律师发问程序,通过律师发问把整个庭审重点、核心矛盾全部展示出来。第二个辩护重点是证据辩护,在质证过程当中,要把我们所有的观点,把整个矛盾尖锐的反映出来。第三个才是发表辩护词阶段,如果前两个辩护阶段你做好了工作扎实了,第三个阶段基本总结了,抓几个重点,让法庭,让旁听领导印象深刻就够了,如果有领导旁听就尽量重新讲一遍,没有领导就只讲重点。因为我们这些问题从发问,到证据辩护,到综合辩护阶段,自始自终都是围绕核心重点,揭示重点,向法庭不停的揭示、展现本案的疑点,向法庭不停释明揭露本案的核心和真相。让法庭认识到本案根本是不成立的,自由心证的过程其实就是一遍遍给法官加强这个内心确认的过程。这三个阶段从我的庭审看,不仅是涉黑、命案辩护都是步步为营,就是一定要重视庭审的发问,一定要把案卷看的非常熟悉,要不厌其烦地围绕重点去研究发问,因为我们中国律师普遍是庭审发问程序做不好,我们律师最擅长的是写辩护词,这个是和中国的庭审状况直接有关。要意识到这个问题并要大力扭转。传统上,中国刑事庭审依靠的都是案卷,拿案卷做庭审核心,律师确实无法发力,只能下力气去写辩护词。而欧美国家没有这么多案卷,他们是真正的以庭审为核心,因此国外的律师他的交叉询问本领非常强,中国律师的法庭询问的本领,包括对证人、鉴定人的询问能力不强,我们要在这方面突破,这是庭审为中心、庭审实质化的根本要旨。对证人,对被害人都要发问,发问会体现出庭审准备的基本功。发问做好了,全案事实昭然若揭,证据辩护阶段扎实又是对控方的完全破坏性杀伤质证,最后是我们的综合辩论阶段,这只是总结归纳。

当然,必须一案一策,不可能全部硬搬照抄辩护策略,事实上也从来没有统一的辩护策略。今天谈到的这些只能是引导性的,开放性的,将来有机会我们可以做一个推荐性的、开拓思路性的推荐标准。

关于余下的三个议题:侦查阶段刑事辩护方法研究;法医在刑事辩护中的作用;以审判为中心的司法背景下辩护律师的庭审把控三个主题,看来只能以后再找机会研讨,欢迎有志于刑事辩护的青年律师参与,也欢迎有关专家学者批评指正。

 
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